黄学贤 刘益浒:权力清单法律属性探究——基于437份裁判文书的实证分析

选择字号:   本文共阅读 555 次 更新时间:2019-03-17 21:27:48

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黄学贤   刘益浒  
清单不是“法律的派生文件”[45], 而是以法律、法规为依据的一种规范性法律文件,与法律的关系是部分与整体的关系。协调部分与整体的关系,保持内在一致性,也成为清单的内在要义。2015年3月《指导意见》要求清单制定主体在清理调整行政职权时,对法定依据相互冲突矛盾的行政职权,及时提出取消或调整的建议。

   四、确定性质:权力清单宜定性为行政规范性文件

   党中央和国务院关于推广权力清单制度的文件,其希冀目标和功能要求均把权力清单制度定性在法律制度范畴。基于权力清单制定主体多元[46]的特点,特别是当清单制定主体为省级人民政府、设区的市和自治州人民政府的职能部门、县级人民政府及其职能部门时,权力清单应该是行政规范性文件,审判机关也有裁判文书明确认定清单为行政规范性文件[47];如果权力清单制定主体是国务院部门、省级人民政府、设区的市和自治州人民政府等规章制定主体时,理论上权力清单也可能为规章。但笔者认为,即使是规章制定主体制定的权力清单也更适宜定性为行政规范性文件而不是规章,原因有四点:

   (一)更体现党中央和国务院文件对清单制度原则性和灵活性的要求

   党中央和国务院文件对权力清单制度的要求是原则性和灵活性结合。所谓原则性,要求依法推行权力清单制度,给行政权力套牢法律的缰绳,以法律法规为依据,切实做到法无授权不可为、法定职责必须为,防止法外设权,消除权力设租寻租空间。但是在权力清单制度不成熟、异化严重、实践困难多、理论观点纷争的情况下,把权力清单定性为规章而不是行政规范性文件更不易坚持原则性,因为规章比行政规范性文件在设定和配置行政机关行政职权时有更大空间,更少限制。所谓灵活性,是指权力清单制度在制定和实施过程中,在法治范围内适当降低标准,对实体和程序、形式和内容的要求相对宽松。从清单制定程序、制定标准、清单形式的灵活性要求看,行政规范性文件比规章更适合定性权力清单,因为行政规范性文件对清单制定程序的要求更宽松、制定标准和形式要求更低。个别文件对清单制度的表述,也暗含着文件制定主体对清单性质的倾向性判断。如十九届三中全会《决定》指出:推进机构编制法定化,就是要“全面推行政府部门权责清单制度,实现权责清单同‘三定’规定有机衔接,规范和约束履职行为,让权力在阳光下运行。” “三定”规定一般由机构编制管理机关制作、审批和发布,法律属性是行政规范性文件。若清单是规章,“三定”规定应以清单为依据,不能违背抵触清单,显然不符合十九届三中全会《决定》的精神。因此把清单定性为行政规范性文件,才能实现清单与“三定”规定的有机衔接,共同推进机构编制法定化。

   (二)更能实现行政监督和司法监督

   《行政复议法》、《行政诉讼法》、《规章制定程序条例》、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》、地方政府关于行政规范性文件制定和备案的一些规定等规范性法律文件,要求加强对规章和行政规范性文件的监督,制定时广泛听取意见、严格审查把关,制定后及时公布、备案,适用时依法接受审查。仅就接受行政复议机关的行政监督和审判机关的司法监督而言,《行政复议法》、《行政诉讼法》对规章和行政规范性文件规定了不同的审查方式。前者是行政复议机关审理复议案件的依据,审判机关审理行政案件的参照,审判机关经审查后对前者有选择适用权。[48]行政复议机关、审判机关在公民、法人或其他组织对后者提出附带审查请求时,有权对后者的合法性进行审查。行政复议机关、审判机关对后者的审查权包含审查后对其是否合法的评定权、裁判文书说理部分的评述权、审定是否合法后的选择适用权、审定不合法后的处理权或处理建议权。[49]很显然,行政复议机关和审判机关对行政规范性文件的监督力度要强于规章。由于权力清单制度不成熟、不完善,权力清单制定质量参差不齐,加强对清单的行政监督和司法监督是必要的,也是急迫的,因此清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。

   (三)更满足“治理目标”对行政权力正当性的要求

   2015年3月《指导意见》要求权力清单服膺于实现“国家治理体系和治理能力现代化”的目标,按照全面深化改革的要求和经济社会发展的需要,不断清理调整行政权力。有学者把行政权力设置的正当性标准确定为“完善产权制度”,认为此标准是行政权力是否符合“治理目标”和全面深化改革要求,是否符合经济社会发展需要的具体化,强调依此标准调整和重构权力清单。[50]清单的调整和重构主要表现为三点:一是依据行政权力正当性标准,对法律法规进行立改废释,再根据法律法规变动情况调整更新权力清单;二是基于行政权力正当性考量,虽然无需修改法律法规,但是需要调整行政职能、改革行政机构,权力清单应该随之调整更新;三是无需调整法律法规和行政机构,但是需要适时更新权力清单以适应行政权力正当性要求的细微变化。行政权力正当性要求对法的适应性提出了高标准,与法的安定性产生抵牾。从法的安定性看,规章比行政规范性文件更不易修改,但是清单的调整和重构,特别是后两种情况的更新又会是经常性要求,清单需要建立长效的动态调整机制,因此把权力清单定性为行政规范性文件,更符合清单动态管理的要求。

   (四)更符合清单制定程序相对宽松的特点

   从党中央和国务院文件的要求和各地实践看,权力清单的制定程序主要包括厘权、清权、确权(内含“三性”审查、制定权力运行流程、征求意见、同级党委政府确认等)、公布等环节,实践中各地各部门标准不一,会有所增删。从制定程序看,权力清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。因为规章制定程序更加严格,由行政法规规定,包含立项、起草、审查、决定、公布、备案等环节,并且规章制定程序法定,违反法定程序的规章一律无效[51];而行政规范性文件的制定程序比较宽松,各地标准不一,一般由国务院部门规章或地方政府规章规定,不重要的文件、紧急情况时允许简化程序。

   五、反思出路:基于三大目标推进和完善权力清单制度

   权力清单有法律属性,法律效力及于行政主体和行政相对人,学界却出现否认其法律属性的观点,司法实务界也态度模糊,出现否定其法律属性的声音,我们有必要反思问题的症结?推进权力清单制度要实现三大目标[52]:“法治目标”、“治理目标”和“政改目标”[53]。尽管每个目标对权力清单制度要求不同,甚至不可避免地存在紧张关系[54],但三者本质一致,可以兼顾平衡,一体推进。人为制造目标对立、割裂三者联系、缺乏协调、顾此失彼,是造成权力清单制度定性观点不一、司法多规避适用、实施标准和形式迥异、问题层出、改革成效不明显的根本原因。具体来说,就是两个方面:一是权力清单制度应然和实然状态背离,实然状态异化;二是应然状态存在先天性设计缺陷。应然状态的先天性设计缺陷主要表现为因强调“自上而下”政治动员式推进方式造成的重效率轻质量、重应急轻长远、重表面治理轻法治的问题;目标与措施脱节,措施欠缺针对性和操作性;落实目标的措施不平衡、不全面。应然和实然状态的背离主要表现为权力清单制度的推进不符合程序法治和实体法治的要求,存在清单形式和内容不规范、权责脱节、民主参与不充分、监督缺位、审查不力等问题。推进和完善权力清单制度,就是要在三大目标统摄下,遵循社会主义市场经济的运行规律,在法治框架内,建立起边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制。当前需着力解决好四个方面问题:

   (一)解决行政权力设立的正当性问题

   行政权力的正当性标准是什么?不解决这个问题,很多行政权力就没有存在必要或随着经济社会发展变成“鸡肋”。《行政许可法》为行政许可设立的正当性确定了“一个遵循”、“三个有利于”、“四个可以不设”[55]的标准,核心要旨是强调行政许可的设立要符合经济社会的发展规律,不可随意染指市场可以决定、个人和社会组织可以自理的“私领域”。十八届三中全会《决定》为行政权力设立的正定性标准进一步指明了方向,要在“推进国家治理体系和治理能力现代化”的目标下,“处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。有学者提出以“完善产权制度”为行政权力设置的正当性标准,而不是“市场失灵”;认为“市场失灵”下的管制理论不符合中国市场机制不成熟,市场尚未完全实现在资源配置中起决定性作用的现状。[56]笔者认为此观点值得商榷。一是未充分发育成熟的市场机制也有“市场失灵”。市场失灵相对于市场成功而言,市场成功建立在理想化完全竞争的市场基础上,实现条件非常苛刻,而市场失灵是市场常态,任何市场经济都难以避免,在所有市场经济国家都存在,我国也不例外,只不过表现为一般性与特殊性的统一。[57]二是不能因市场机制未发育成熟否定“市场失灵”理论的积极意义。认为“市场失灵”理论在未成熟市场机制下会“水土不服”、难以发挥作用的观点,只看到市场失灵的一般规律,来源于市场自身的内在缺陷造成的失灵,没有看到市场不完善、不成熟导致的市场失灵。中国的经济体制改革,就是要通过全面改革解决“市场体系不完善”和政府“监管不到位”等市场失灵问题,实现“市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的目标。三是以“完善产权制度”作为行政权力设立的正当性标准不全面、不准确。行政权力设立的正当性标准是防止“市场失灵”和“政府失灵”。中国市场经济不发达的状态决定了市场经济体制改革需要以政府主导为模式,尽快解决市场体系不完善导致的市场缺陷问题,构建起成熟的市场机制,又要避免政府干预过多导致的“政府失灵”问题。“完善产权制度”只是其中一个方面,还有“完善分配制度”、“完善市场规则”等内容。防止“市场失灵”和“政府失灵”作为行政权力设立的正当性标准,与十八届三中全会《决定》、十九届三中全会《决定》对政府职能、职责和作用的定位是一致的。[58]建立健全权力清单制度,先要对行政权力的正当性进行全面审查,不符合正当性标准的行政权力,依法取消、调整或提出取消、调整的建议。

   (二)解决行政权力与行政职能部门的科学配置问题

筛选出具有正当性的行政权力,就需要将行政权力科学配置到行政职能部门中。有学者把行政权力在行政部门中的配置确定为解决行政部门“事务管辖权”和“层级管辖权”的划分问题。[59]“事务管辖权”解决的是某一类事务由同一层级哪些行政职能部门统筹或管辖的问题;“层级管辖权”解决的是某一件事情由不同层级哪个行政职能部门管辖或负责的问题。划分行政部门的“事务管辖权”和“层级管辖权”首先要确立划分标准,以行政部门最小管制成本实现民众整体利益的最大化。在类事务的选择上,以推动经济高质量发展、提高政府效能、人民满意为目标,以“破除制约使市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用的体制机制弊端”为抓手,突出宏观经济调控、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等内容。在类事务的配置上,将事务交由能力最强、经验最丰富、信息优势最突出的部门管辖,最大化节约制管制成本;为避免部门间推诿扯皮,原则上坚持一类事项由一个部门统筹,形成统筹部门为主、多管辖部门协调的局面。在层级配置上,解决层级行政权力模糊、界限不明的问题,坚持高效、便民原则确定管辖部门的层级。高效,就是原则上坚持一件事情由一个层级部门负责,根据部门实际工作能力的强弱、事情对民众整体利益的影响程度确定管辖层级。便民,就是简化中间层次,推行扁平化管理,选择最有利于民众受益的方式确定管辖层级;简政放权,让基层部门享有更多服务一线民众的权力。其次要依法划分,实现行政权力与行政职能部门配置的法治化,解决政出多门、标准不一、界分模糊等问题。梳理解决法律法规规章中行政权力和行政职能部门配置相互冲突、相互交叉、界限不明、统筹或负责主体不清的问题;协调好“三定”规定、清单和其他行政规范性文件交叉重复的问题,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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