高全喜:法兰克福“规范秩序”法学派及其启示

选择字号:   本文共阅读 220 次 更新时间:2019-03-14 23:16:09

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高全喜 (进入专栏)  
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   因此,我们可以说中国近现代以来的历史,经历着三次重大的社会变革,即晚清立宪、两次革命以及改革开放,这些重大的社会改制运动,都不是在独立封闭的传统格局下进行的,而是在古今之变和中西碰撞的剧烈冲突中产生和发展起来的,都经历着一个中国走向世界和世界返还中国的全球化进程。在这个双向互动的复杂进程中,中国传统的法制观念、层级架构和制度运行无疑主动或被动地承受着巨大的压力,发生着形态各异的转变,成就着不一而足的创制。不同时期的思想家们对于这场经历百余年仍然没有完成的现代化进程,也有着各种各样的认识、反思和批判,从康梁到沈家本,从孙中山到毛泽东,从邓小平到启蒙派,从自由市场经济到国家主义以及保守主义等等,在激进主义的热潮汹涌澎湃之后,保守主义也就甚嚣尘上,而在激进与保守的对垒之后,审慎的中庸之道势必孕育而生。[22]

  

   无论怎样看待中国近现代的社会变革以及中西古今之争,有一个突出的前提是摆脱不掉的,那就是中国已经越来越深度地融汇于现代世界的进程之中,中国离不开世界,世界也离不开中国,因此,如何在中国与世界的相互塑造中,构建一套行之有效的规范秩序体系,就成为十分迫切的理论诉求以及制度实践。也正是在这样一个背景下,新近发煌的法兰克福“规范秩序”法学派对中国的法制思想理论和多元制度变革就具有了重大的启发意义,在思想观念、理论方法和研究视野等方面,对中国在紧迫地与世界建立双向互动的多元规范格局议题上,势必产生不可低估的影响。

  

   我们知道,规范秩序法学在西方学术界的影响也不是一蹴而就的,也是经历了一个逐渐演变发展的过程,法兰克福学派至今已经发展到四代,而与法兰克福学派具有着密切关联的法兰克福马普法律史研究所到杜斐教授手里,也进入了法律全球化研究的第三阶段。随着德国统一以及欧盟的构建,还有美国作为世界中心的不断强化,且面临着以中国为代表的第三世界的蓬勃发展,原先基于欧美私法史研究而凸显的德国马普法律史所也开始了理论转型,其研究议题向公法不断拓展,并把欧洲的公私法的历史演变纳入一个法律全球化的宏大进程之中加以考察和研究,因此呈现出一个活脱的“规范秩序”的法律世界图景。

  

   换言之,法兰克福法学派在经历了对于批判法学的再批判之后,其法律全球化的研究就不再仅仅是揭示现代法律制度的短板和弊端,而是试图为全球化的世界进程提供一种规范秩序的法律构造理论,从而把当今世界的法律运行与传统欧洲的法律遗产接续起来,打通它们的内在逻辑。这样一来,欧洲法律史的研究就不再是死的学术,比较法学的研究也不再是孤立的学科对勘,它们都融入到当今的法律全球化的进程之中,成为富有生命的现代规范秩序的一个法律部分,并且还在经历着各种各样的形态变迁和嫁接还原。

  

   也正是在这个意义上,法兰克福规范秩序法学派对于中国的法律理论具有很大的启发。我们也知道,中国与世界的关系,包括当今中国深度加入全球化的进程,在经济、政治、社会和文化等诸多方面都产生了重大的影响,中国因此而成为现代中国。但是,在法律理念和法制构建上,我们依然还没有形成某种类似法兰克福法学派那样的规范秩序层面上的主体自觉,也就是说,伴随着中国革命所进行的社会变革,其在法律层面上大力倡导的多是激进主义的制度批判,构建的也多是革命主义的制度化移植,并不能防止革命的突进特性,规范秩序的法理也难以真正扎根生产。而在改革开放四十年之后,固然激进主义受到抑制,但保守主义的守旧泥古以及假扮革命的保守复辟,则以另外一种形态陷入与激进主义两厢对照的误区,规范秩序的真正构建仍然难以成为中国法问题的枢纽和要津。

  

   为什么会产生上述扭曲的问题呢?关键在于中国对于世界的全球化进程还没有达到彻底清醒的认知和主动自觉的接受,就法律层面来看,我们虽然在经济社会方面与全球化的世界经济逐渐结为一体,但法律构造方面在规范秩序的价值认同和理性把握等维度上还处于纠结不定的混乱状况。例如,法制的中国与世界是两厢对峙的,法律移植是被迫与屈从的,规范性的法律内涵是拿来主义的,秩序的塑造与维系是传统主义的,至于这种中外之辨还延伸到中国法制的内部,即地方知识与普遍主义的冲突,传统规训与公民权利的对立等等。换言之,当我们的身体主干已经加入一个世界秩序的格局之中,中国作为一个发展中大国已经深刻地影响着现代世界的构架,决定着经济与社会的全球化的进程时,我们的法律秩序之规范性的根基,还依然没有达到主体性的自觉,尚未产生一种在法律全球化进程的世界性规范秩序的权利意识与责任担当。[23]我们还习惯于百余年来世界秩序的受害者的心理结构,还延续着中国与世界、地方与中心二元分裂的思维理路,还预设着一个他者的绝对异己力量,还把全球化的世界进程视为自己不得不陷入其中的他者的图谋。

  

   法兰克福规范秩序法学派通过他们的欧洲法律经验的研究和历史梳理,为我们提供了一个祛除欧洲中心主义和西方中心主义的理论工具,他们所指陈的规范秩序显然不是欧洲甚或德国独特性的规范,而是数百年来逐渐发展和扩延的具有着丰富时空结构的规范秩序,而这个法律规范秩序的主体也不仅仅是欧洲人或西方人,而是参与这个进程的所有关涉者,大家以不同的方式、以多元的维度和交互作用的形态,共同构造着这个现代世界的规范秩序的体系,而且这个体系目前正在处于一个面向全球化的进程,无论是老欧洲还是新欧洲,无论是老英美还是新英美,尤其是广阔的后发国家,诸如东亚的日本、中国和东南亚各国与地区,还有拉美各国等等,所有被全球化进程纳入其中的世界各个部分,都理所当然而且实际上也势必成为规范秩序的主体。这样一来,传统法理学对于法律主体的理论就受到颠覆,因为法律全球化进程中的主体,不再是单一的主体,而是一个复合自主性的动态系统,是一个多中心的矩阵结构,每一个参与者都是主体,都可以根据自己参与全球化的进程而成为这个卢曼意义上的全球法律系统的自主性主体。

  

   (二)法兰克福规范秩序法学派的启示

  

   就中国法律理论来说,法兰克福规范秩序法学派所带给我们的,首先是一种对于规范秩序的主体建构意识,即我们没有必要沉浸在法律秩序的外来他者的纠结之中。既然中国在近现代的百年社会进程,在经济、政治、社会与文化等诸多领域已经进入到一个世界格局的大结构之中,并且越来越发挥着重要作用,那么我们就不能自外于这个进程的规范秩序的主体构建,要清醒而自觉地意识到这个规范体系不是外部强制的,而是内生的,是在中国加入世界并形塑世界的双向互动的过程中自发地演进出来的,是我们的规范秩序,是我们的规范秩序的构建。这才是法律全球化的主轴,才是我们具有生命力的未来方向。对此,不单纯是所谓的去欧洲中心主义或去美国中心主义的问题,而是一个复杂系统的多元共建的问题,是一个交叉共识和各自主体的赋权问题。确立了这个规范秩序的法理根基,过往的那些激进主义的批判理论和保守主义的泥古理论,就失去了现实经验的演变基础。

  

   当然,任何一种规范秩序都不是凭空产生的,法兰克福规范秩序法学派通过他们三代理论家们的研究,为我们提供一种基于欧洲法律融入全球化进程的多元共振的机理和路径,这对于中国法律的现代化转型同样具有积极的借鉴意义。中国的法律传统在千年王朝帝制的运行中有着自己的复杂脉络,尤其是近现代以来,更是经历了古今中西的内外激荡,呈现出更为繁杂多变的流动特征。但是,这一切缓变或巨变,虽有欧洲千年以来的法律史呈现的法制变迁相互参照,也并没有多少前无古人后无来者的独特性,古老而新颖的中国与古老而新颖的欧洲一样,都必然面临现代性的法制转型与法律全球化进程的挑战。

  

   法兰克福规范秩序法学派既然能够在欧洲的法律史的从私法、教会法、商贸法和地方自治的诸多法律文献编纂中,开出一个欧洲公法、国际公法的拓展理路,并且在杜斐有关从伊比利亚帝国(西班牙、葡萄牙)到不列颠帝国和美利坚帝国的法律世界的拓展直到纳入法律全球化进程的一揽子理论构造之中,赋予规范秩序以多元互动的复杂系统的主体性。那么,中国的法律现代化进程,也同样可以开辟出一个从晚清的大清律到刑法改革和民法构建以及从戊戌变法到晚清立宪的法制现代化的路径。不惟宁是,进入民国以来,现代中国虽然经历了两次伟大的革命,但依然有着传统法制的变革与继受、推陈与出新,从六法全书到废除六法全书,从文革祸乱无法无天到法治中国依宪治国,从签署中外约章到废除不平等条约,从加入联合国宪章到宣示自由贸易的国际法规范以及全球治理的中国观点,这些林林总总的法律变迁中,其背后依然有一个既赓续传统又面向世界的法律全球化进程的主体构建。[24]

  

   关键的问题,或许并不在于能否编纂出一个中国法律步入世界秩序乃至深入法律全球化进程的故事,而是在于这个进程中的规范秩序及其规范价值是如何产生出来的,这才是对中国法学的真正挑战。编纂文献是一门专业的技艺,古往今来,这门技艺可谓日臻完善,对于传统与现代的关系,可以演绎出各种各样的或悲惨或欢乐的诸多幕悲喜剧,但规范秩序的规范如何产生的呢?显然,法兰克福法学派基于他们的传统之转型,并没有给出多少可供镜鉴的理论,因为这些问题对于他们来说,似乎不是问题,西方法律史自有一个自生自发的规范秩序的演进逻辑,法律全球化不过是一个升级版而已。但是,对于中国的千年传统尤其是百年传统来说,情况就绝非如此,我们的法律史的编纂叙事,要面临一个自创生的规范创制问题,要有一个自觉化的主体构造的发生学问题。

  

   由此,杜斐的法律全球化构思与图依布纳的自创生理论之结合在中国法学的中国经验的研究中就具有举足轻重的重要意义,而他们的理论资源之一又是卢曼的复杂系统理论。对于中国法学以及中国法律实践来说,世界主义的全球化进程是一个必然的趋势,我们置身其中,正在以多种方式既形塑着世界也构造着自己,但是,如何建构规范秩序,无论是国内法制的规范秩序,还是全球化进程的规范秩序,这是自创生的一个法律创制事业,惟有建立起这个自创生的法律规范秩序,我们才有能力也才有资格成为一个主体,一个多元规范中的富有生命力的法律主体,从而参与到法律全球化的世界进程并发挥重大作用。

  

   自创生是一个开放的体系,正像全球化是一个开放的体系一样,只不过前者是空间结构,后者是时间结构,两者的结合构成了一个卢曼意义上的复杂时空系统。在这样一个系统中,可以有私法意义上的法律叙事,也可以有公法意义上的法律叙事,可以有地方主义的法律规范,也可以有普遍主义的法律规范,但这一切都不是静止不动的,而是变化不定的,是相互作用与砥砺共建的。任何一个子系统都自成为一个主体,而整个系统并没有中心与边缘之分割,而是多中心的系统扩展,是一个复合多元的结构。例如,杜斐所提出的全球化的地方主义就是一种破解过往法律史有关地方法规礼俗与中央权威立法之间的机械对立,在地方法规中挖掘全球化的世界法律机制,是富有启发的一种方法论。再如图依布纳的宪法创制理论,就很好地解决了革命与法治的关系问题,为经历革命运动而构建法治国家的规范秩序,提供了自创生的宪法机制。

  

   总之,法兰克福规范秩序法学派通过他们的深入研究,以及由此开辟出来的多元规范秩序的法律全球化进程的理路,不但解决了欧洲面临的世界秩序的重新构建的法律问题,提出了一套不同于实证法学派和批判法学派的建设性法律史学说,而且还为后发国家在参与全球化进程中如何构造规范秩序以及确立自己的主体性从而达成一个多元规范的世界新秩序,提供了基于欧洲经验的理论阐释,这对处在现代化进程和全球化进程之内外两个进程的中国法学界来说,都是富有启发性的和建设性的。对此,我们应该在中国与世界的相互塑造中,理解法兰克福规范秩序法学派所带给我们的经验分享和理论教益。

  

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