季金华:依宪治国下民主政治渠道的司法疏通理路

选择字号:   本文共阅读 265 次 更新时间:2019-02-07 23:42:19

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季金华  
在继续坚持资源配置立法注重效率的同时,在收入分配和社会保障立法方面要更加注意体现社会公平原则,既要保护大多数人的权利,也要加强对弱势群体的生存权、发展权的保护,以期通过制度安排,缩小不同阶层之间的差距,达到弥合分歧、化解矛盾、控制冲突和降低风险的社会管理目标。这里要强调的是,对少数人和弱势群体的保护,不仅是社会正义的基本要求,而且是民主政治的内在要求,“对少数的保护亦是另一种对民主过程的保障,若无对少数的保护,民主轮换的机会就会严重减少。”[32]此外,还要通过立法对社会危害行为进行必要的社会控制,要加强对权力规制的立法,加大治理权力寻租和权力代际传递现象的力度,坚决制止既得利益集团垄断各种社会资源、固化特权的行为;严厉打击、制裁各种危害食品、药品安全和社会安全的犯罪行为。为了保证立法机关所制定的社会治理方面的法律能够充分反映民意,就必须通过能动的司法解释方法在司法过程中努力寻找和实现法律的社会目标,充分发挥司法审查的政治疏通功能,在宪法原则的框架内回应民意与社会力量,及时把正当性的利益诉求变成司法确认的权利,推动立法机关对相关问题进行立法。

  

   【注释】 基金项目:本文系国家社科基金重点项目“司法权威生成的文化机制研究”(12FXA002)的阶段性成果;江苏高校优势学科建设工程资助项目“权利推定的基本原理和机制”(PAPD)的阶段性成果。

   作者简介:季金华(1963-),男,江苏南通人,法学博士,南京师范大学法学院教授、南京师范大学中国法治现代化研究院研究员、博士生导师,研究方向:法理学、宪法学、现代司法理论。

   [1]参见[美]罗纳德·德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第30页;[以]巴拉克:《民主国家中的法官》,毕洪海译,法律出版社2011年版,第34-35页;[美]莫顿·J·霍维茨:《沃伦法院对正义的追求》,信春鹰、张志铭译,中国政法大学出版社2003年版,第136页。

   [2]参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第340-341。

   [3]参见[美]皮罗·克拉玛德雷:《程序与民主》,翟晓波、刘刚译,高等教育出版社2005年版,第28-31页。

   [4]参见[美]J. H.伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,法律出版社2003年版,第104-106页;[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第272页;[美]马丁·夏皮罗:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版社2005年版,第87页;[美]约翰·埃格里斯托:《最高法院与立宪民主》,钱锦宇译,中国政法大学出版社2012年版,第164页。

   [5]参见[美]戴维·H·罗森布鲁姆:《公共行政学:管理、政治和法律的途径》,张成福等译,中国人民大学出版社2002年版,第49-50页。

   [6][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第154页。

   [7][美]杰弗里·罗森:《最民主的部门:美国最高法院的贡献》,胡晓进译,中国政法大学出版2013年版,第9-10页。

   [8][意]皮罗·克拉马德雷:《程序与民主》,翟小波、刘刚译,高等教育出版社2005年版,第49页。

   [9]参见[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第21页;

   [10]胡伟:《司法政治》,香港三联书店有限公司1994年版,第34页。

   [11][美]杰弗里·罗森:《最民主的部门:美国最高法院的贡献》,胡晓进译,中国政法大学出版2013年版,第2-3页。

   [12]参见[德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第161页。

   [13][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第160页。

   [14]参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第367页。

   [15]参见张千帆:《环球法律评论》2009年第1期;庞凌:《实质民主——司法审查的理论根基》,载《苏州大学学报》2015年第2期;谢小瑶:《司法裁判中的民主追求——对美国现实主义法学的另一种解读》,载《南京大学学报》2014年第3期。

   [16][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第141页。

   [17][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第141页。

   [18][美]杰弗里·罗森:《最民主的部门:美国最高法院的贡献》,胡晓进译,中国政法大学出版2013年版,第8页。

   [19]参见[美]杰弗里·罗森:《最民主的部门:美国最高法院的贡献》,胡晓进译,中国政法大学出版2013年版,第15页。

   [20]参见[德]马克思·韦伯:《经济与社会》上卷,林荣远译,商务印书馆2004年版,第241页。

   [21]参见[美]斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版,第80-82页。

   [22]在这期间最高法院偶尔也会赞同维护社会利益的法律。在1934年的“内比亚诉纽约案”认可了一项规定牛奶业最低和最高工资的州法,并趁机宣布,“界定事关公共利益企业的概念不是封闭的”,法官对于何为“公共利益企业”有发言权。参见[美]罗伯特·麦克洛斯基著:《美国最高法院》,任东来等译,中国政法大学出版社2005年版,第128页。

   [23][美]杰弗里·罗森:《最民主的部门:美国最高法院的贡献》,胡晓进译,中国政法大学出版2013年版,第16页。

   [24][美]亨利·J.亚伯拉罕:《司法的过程》(第七版),泮伟江、宦盛奎、韩阳译,北京大学出版社2009年版,第385页。

   [25]参见[美]杰弗里·罗森:《最民主的部门:美国最高法院的贡献》,胡晓进译,中国政法大学出版社2013年版,第210页。

   [26][德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第一卷),商务印书馆2002年版,第304页。

   [27][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第165页。

   [28]参见[德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第165页。

   [29][美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,杨海坤审校,法律出版社2003年版,第118-119页。

   [30][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第163-164页。

   [31][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第164页。

   [32][德]迪特儿·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第155页。

   【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 5

  

  

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本文责编:陈冬冬
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