王彬:法律现实主义视野下的司法决策

选择字号:   本文共阅读 170 次 更新时间:2019-01-22 23:14:25

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王彬  
但是,随着社会转型,社会经济发展中的新情况、新问题不断涌现,人们的权利诉求不断更新,法律形式主义无法再适应社会发展的形势,从而,法律现实主义对法律形式主义的反思与批判也陆续展开。

  

二、法律现实主义:法官决策模型的解构与建构


   不可否认,法律形式主义对于建立法律权威、促进法律的体系化、维护法律的安定性具有积极进步的作用,法律形式主义的出现在某种程度上化解了当时美国法治所面临的“普通法危机”,在某种程度上解决了普通法先例杂乱无章的窘况。但是,法律形式主义以回避现实的方式回应现实,试图凭借公理化的法律体系和僵化的演绎逻辑裁剪丰富的法律实践,以牺牲现实的多样性来获得理论的统一性,这导致了法律适用的僵化,在化解“普通法危机”的道路上渐行渐远,逐渐背离了普通法的传统。在这样的背景下,法律现实主义祭起了反法律形式主义、恢复普通法传统的大旗,一股批判性的现实主义风暴在美国刮起,一种强劲的解构力量直接指向了形式主义的法官决策模型,曾经的“自动售货机”式的法官决策隐喻在此被彻底颠覆。

   (一)重构法律的确定性命题

   为维护法律的确定性,确保法官决策过程是概念演绎的逻辑展开,法律形式主义者对概念极为倚重,妄图借助于先验概念构建普通法的公理体系,使普通法成为脱离现实的“在天国中沉思的先知”。但是,在法律现实主义者看来,形式主义的法官决策模型在逻辑前提上就是根本错误的,它以釜底抽薪般地理论勇气直接指向“法律确定性”命题,以一种“建设性怀疑主义”的态度对该命题进行反思性重构,将法学研究的学术视野从“纸面中的法”转向“行动中的法”,更为关注现实社会中的真实规则。

   首先,法律现实主义反对任何先验的、不证自明的抽象概念,拒绝下定义的任何努力。在其看来,形式主义的概念体系只是一种痴人说梦般的“法律魔法”,是一种脱离实践的“超验废话”。在现实主义法学大师卢埃林看来,概念只是思维的工具,法律应当根据目的来建构,定义划定了一个范围,既包括又排除,它将某些事物包括在定义的范围之内,而将另一些排除到划定的范围之外,而这种排除,通常都是相当武断的。[12]事实上,法律现实主义对任何下定义的方式都不感兴趣,反对任何概念主义的思维模式。在其看来,法官的判决不能仅仅囿于法律文本中的“词”,而更应关注现实世界中的“物”;概念主义的思维模式会将法官的思维限制在僵化的“纸面规则”中,而忽视了现实社会中的“真实规则”。正如现实主义者所说,“超验的概念会使人们专注于概念、语词而忽略社会现实,空洞的概念似乎给了形而上学者所要求的稳定世界。”[13]

   在反概念主义思维的旗帜下,在法理学的元问题上,法律现实主义一直拒绝给法律下一个明确的定义。卢埃林早就指出,“法律”的概念可能包含太多不同内容,要为这些内容找到一种表面上的共同点都很困难,更遑论加以定义。[14]因此,研究法律的起点,并不在于描述法律的边际,而在于关注现实社会中“官员的行动”。在这个意义上,法律现实主义在法律概念论上并无任何建树。赖特曾明确地指出,“现实主义者都不是哲学家,更谈不上分析哲学家,在法律的概念方面没有任何明晰的东西。”[15]

   其次,法律现实主义以规则怀疑论和事实怀疑论挑战陈旧规则,彻底解构法律规则的确定性,以充满火药味的辛辣语言无情地嘲讽法律形式主义。法律现实主义关于“法律不确定性”的核心论题实际上又可以分为以卢埃林为代表的“规则怀疑论”和以弗兰克为代表的“事实怀疑论”,他们共同的理论目标就是对抱残守缺、思维僵化的法律形式主义进行彻底地去蔽。

   普通法经过长期的历史积淀,其中的法律原则被法律形式主义者抬高为自明公理,但是,随着美国社会发展,传统的普通法原则已经成为禁锢社会发展的教条,在这样的背景下,法律现实主义者以怀疑主义的精神对法律的确定性发起了挑战。法律现实主义者怀疑普通法的产生方式,认为普通法规则并非是发现的,而是在个案中被不断建构的。在司法过程中,创造法律而非发现法律被作为司法最高的境界,这成为当时卡多佐和霍姆斯等著名大法官的直白坦陈。法律现实主义者质疑普通法规则的表现形式,在他们眼中,纸面规则与社会现实之间已经出现了巨大鸿沟,纸面规则并非是真正的法律,法官的判决才是真实的规则。法律现实主义的先驱霍姆斯提出“所谓法律乃是对法院司法行为的预测”成为当时最为流行的观点,“以坏人的视角观察法律”的主张获得人们广泛的认同。

   法律现实主义挑战普通法规则运行的确定性,提出法律规则本身具有模糊性和矛盾性。在其看来,“法官判案总是必须在许多规定同一问题,却会引致相反结果的互竞规则间做出选择。”[16]卢埃林深刻地认识到普通法原则的对立和矛盾,他形象地将先例比喻为杰纳斯的面孔,在其看来,任何先例中都包含了两个对立的原则:一个原则用于视作有利的先例,另一原则用于带来麻烦的先例,法官可以根据个案公平灵活选用。[17]弗兰克的“事实怀疑论”在挑战法律确定性的道路上比卢埃林走得更远,弗兰克借用了心理学的研究成果,他将法律的不确定性归因于法官对案件事实解释的不确定性。在弗兰克的眼中,案件事实并非是一种客观的历史真相,而是经过法官主观构造的结果,判决因而会随着对事实的理解而不断变动。法官对事实的解释充满着法律名词包装的谎言,凭借主观偏好进行的任意裁剪,甚至存在格式塔式的心理转换。弗兰克玩世不恭地主张,“无论正式规则多么简明或精确,无论在那些正式规则背后可以发现多么大的一致性,然而,因为判决依赖的各种事实的难以掌握,在大部分还未开始诉讼或还未审判的诉讼中,预测未来的判决是不可能的,并将一直是不可能的。”[18]

   最后,尽管法律现实主义以怀疑主义的姿态解构了法律形式主义者所主张的法律确定性,但是又在社会科学的意义上重构了法律的确定性。法律形式主义在语义学的意义上维护法律规则与客观世界的统一,在逻辑学的意义上维护法律规则与案件事实的一致性,在融贯性的意义上维护法律体系的内在自洽;然而,法律现实主义极力挑战法律规则的确定性,其理论目的并不在于解构法治而走向法律虚无主义,而是唤起人们对真实世界的关注。事实上,在法律现实主义的世界中,“法律的确定性”被赋予了新的含义。

   在法律现实主义者的眼中,法律的确定性并非本体论意义上的客观性,并非客观事实与某种宇宙实存结构的内在符合,也并非法律实证主义者所主张的语义学意义上的客观性,主张法律世界中词与物的一一对应。法律现实主义实际上更加看重经验世界的客观性,在他们看来,法律的确定性存在于可经验的、可被证明的社会事实中。马勒诉俄勒冈案件中的“布兰代斯摘要”之所以为法律现实主义者所津津乐道就是一个重要的明证,在该案中,布兰代斯充分利用了社会科学数据来论证超时工作对女性健康的损害,从而捍卫了妇女在最高工时方面的基本权益。[19]在这个意义上,法律现实主义与哲学上的唯实论出现某种理论主张的巧合。[20]法律现实主义实际上主张法律存在于对法院行动的预测中,从而法律规范的效力实际上是可以通过可经验的社会事实证明的,这类似于科学哲学上的确证主义,确证主义主张“术语的含义可以通过分析适用于具体情境、确证陈述的真实性或寻找问题的答案等过程中的操作情况来确定”,[21]而法律现实主义实际上是主张将法律解释的客观性通过可操作的经验证据来确证。

   (二)坚持事实中心的研究方法

   法律现实主义重构了法律的确定性命题,一个直接的理论后果是促进了法学研究从规则中心向事实中心的转向。法律现实主义旗帜鲜明地指出,纸面上的规则是靠不住的,法学研究必须关注真实的世界,这样,影响法官决策的因素就不仅仅限于法律层面,影响判决的事实性因素从而进入了现实主义法学研究的视野。同时,法学外部思想谱系的影响也不容忽视,社会科学思潮的兴起使田野调查和数据统计等实证研究方法在法学研究中逐渐受到推崇,这一思潮试图通过实证方法穿透意识形态、文化观念等规范性自我理解,在现实的行动领域背后挖掘各种潜在的话语深层结构;受价值相对主义影响的行为科学更是拒斥应然层面的规范严谨,而倡导从客观行为出发,价值无涉地理解各种心理、文化和制度现象。这样,司法过程的经验研究为现实主义法学所主张,研究立场发生从规范性研究向描述性研究的转向,研究对象则从规范研究走向了行为研究。

   长期以来,以规范为中心的研究一直是法学研究的主流,不论是关注“法律是什么”的法律概念论,还是研究“法律如何适用”的法学方法论,都是一种以法律规则为中心的规范性研究。尽管这种研究具有廓清法律界限的理论企图,或者具有在法律体系内寻求案件解决之道的智识努力,但是,以规则为中心的法学研究遮蔽了法律之外的更为广泛的事实世界。正如卢埃林给予法学界的忠告,“法律像生活一样宽广,不应从法律的事务中排除任何东西。”[22]而对于如何让法学研究走出规则和概念的藩篱,卢埃林则给出了行为研究的药方。在卢埃林看来,规则自身无法为“纸面规则”与裁判实践的符合程度提供检验的客观尺度,规则的适用往往与主观因素混杂在一起,规则的诠释往往因语言的开放性而呈现差异。“不论法官如何理解或描述自己的行为,在理解或描述之中运用了怎样严格的演绎推理,都代替不了行为本身。”[23]卢埃林之所以如此重视法官行为研究,这是因为法律现实主义坚信法律科学必须具有经验基础才能得以牢固确立,而对于法官决策唯有其行为是可观察的,他十分注重经验观察的必要性和紧迫性,尤其主张官员的“说”和“做”存在巨大反差。卢埃林之所以对过于强调概念和语词的传统法理学进行反叛,是因为他更为看重法律的“实施”,而司法行为最为集中地体现了法律实施的真实情况。正如他所说,“现实主义者想与之打交道的是事物,是人,是有形的东西,是明确有形的东西,以及明确有形的东西之间的可观察的关系,而非仅仅是语词。”[24]虽然卢埃林主张不能将法学研究囿于概念和语词的研究,但是,他也并不像极端的行为主义者那样将法学作为纯粹的物质行为进行研究,而是试图在静态的法律规则与动态的司法行为之间取得平衡。他主张,“新兴的法理学必须在法官的实际工作中设计出我们法律制度中理想和意识形态因素与表述法律规则的语言的关系;与法院和法官所从事的制度实践的关系。”[25]

   较之于卢埃林,现实主义的心理学分支则断然否认规则的存在,对传统法理学所主张的法官决策的逻辑模型进行毫不留情地批判。在现实主义法学看来,逻辑方法只是为了迎合大众对确定性的企盼而采取的一种伪装的工具,形式主义的方案只是把法官的价值判断乔装为逻辑的产物,在这种包装背后实际上隐藏了法官的价值选择和经验判断。弗兰克针对形式主义的司法三段论,提出了司法裁决的直觉理论。在其看来,根据规则和事实得出判决结论的三段论并不存在,法官的判决过程往往是先根据直觉得出结论然后用三段论进行包装而已。用弗兰克引用肯特法官的话来佐证,“我首先成为事实的主宰者,然后我发现正义之所在,多半时候受道德感的支配,然后我坐下来寻找权威,而我几乎总能找到与我关于案件相吻合的原则。”[26]他把判决完全当成是法官的个性、癖好和直觉的产物(刺激+法官个性=判决),这样,直觉理论将司法行为中的个性因素和偶然因素纳入到司法过程的考量之中,但是,却完全否定了可预测的社会性决定因素对司法过程的控制。

   (三)主张情境主义的司法技术

与形式主义的裁判风格针锋相对,现实主义法学的领军人物卢埃林提出司法裁判应当恢复南北战争前的“宏大风格”。宏大风格作为一种裁判风格,强调法官在具体事实类型中的情境感悟,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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