石佳友 刘连炻:美国扩大美元交易域外管辖对中国的挑战及其应对

选择字号:   本文共阅读 588 次 更新时间:2018-12-09 23:46:01

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石佳友   刘连炻  
com等网站上,销售Tiffany等假冒商品,原告要求相关银行限制被告在银行的资产,并提供被告的交易记录。在这两起与Tiffany相关的案件中,银行针对法院的传票提出两项抗辩,其一,被告相关的资料在由银行位于中国境内的分部管理和控制,纽约分行不能据此要求中国境内的银行提供客户的信息;其二,根据纽约地区法院的要求提供客户信息有违中国法律。而在Gucci Am., Inc. v. Weixing Li一案中,由于被告涉嫌销售Gucci产品的假货而遭到原告Gucci美国公司的起诉,同时由于案件中,被诉的不正当交易涉及到被告持有的中国银行账户,原告因此请求法院向中国银行送达传票,提交与被告相关的所有信息。三起案件涉及域外管辖的争议点在于,中国A银行在纽约的分行是否可以要求中国A银行国内分行“占有、保管、控制”银行客户的账户信息。而在三起案件中,美国法院均认为,“相关银行应该作为一个整体来考察,相关银行位于纽约的分支机构,不是位于外国母公司的子公司,而是同一法人的分支机构”,因此美国法院可以要求位于中国境内的银行提供被告的银行信息。在这三起案件中对人管辖的建立,主要是依据案件中相关交易通过中国的几家银行在美国纽约的代理银行完成的转账这一事实。而结合行使对人管辖的具体要求进行考察,我们发现地区法院仅仅基于案件中的美元交易是通过中国的几家银行在美国的支行完成的清算这一事实进而对中国国内的银行行使管辖具有不合理之处。具体而言,首先要求银行监管涉及被告侵犯原告商标权的美元交易超过了银行可以合理预期的范围,给银行施加了过重的监管义务;其次,美国认为中国银行秘密保护法实际为银行客户创造了特权,这一主张是与中国监管者保护个人利益的政策考量相冲突。关于银行监管义务,在前文提及的Elmaliach et al v. Bank of China Limited案中,也有相关讨论,该案中,围绕银行监管义务,中国某银行曾提出主张,认为银行没有义务保护非银行客户(案件中巴勒斯坦自杀式袭击中的受害者)免于侵权行为(巴勒斯坦武装分子进行的自杀式爆炸袭击行为)的伤害,但这一主张在该案中并没有得到法院的支持。本文认为,结合对人管辖行使上“最小联系”和“合理性”的要求,在美国的司法实践中,仅仅通过在美国境内的代理行完成清算这一连接因素建立对人管辖,不符合“最小联系”和“合理性”的要求,这一规制的正当性值得质疑。

  

三、中国面临的风险与应对

  

   在美国通过美元交易扩大域外管辖的背景下,中国已有多家银行受到美国制裁,相关银行的利益遭受巨大损失。2010年美国财政部发起针对中国昆仑银行的制裁。该起事件中,美国对昆仑银行的指控主要是昆仑银行为六家以上的伊朗银行提供价值百万美元的金融服务,包括持有其账户、转账以及支付其开出的信用证等,违反了美国针对伊朗的单边经济制裁立法;2017年9月,美国对中国施加压力,要求中国农业银行关停朝鲜相关的账户,否则美国将对中国农业银行施加进一步的制裁。于此同时,2017年11月18日,香港前民政局局长何志平涉嫌先后通过塞内加尔前外长加迪奥贿赂乍得“总统”伊德里斯;贿赂前联合国大会主席、乌干达外长库泰萨,触犯美国《反海外腐败法》而在纽约被捕(2018年12月7日,美国纽约南部地区法官Loretta A. Preska判决,何违反《反海外反腐败法》及国际洗钱罪导等七项罪名成立)。在这两起案件中,美国行使域外管辖权的根据同样在于相关赃款的结算是通过位于美国境内的银行进行的。 美国通过美元交易行使域外管辖,同样体现在民事诉讼案件中,如前文提及的Gucci Am., Inc. v. Weixing Li、Tiffany (NJ) LLC v. Qi Andrew以及Tiffany (NJ) LLC v. Forbse三起案件。

   有分析认为,2000年之后,美国霸权主义规制的影响力逐渐减弱,因此美国财政部恐怖主义和金融服务局(Treasury's Office of Terrorism and Financial Intelligence,“TFI”)希望通过其他手段挽回美国的霸权主义地位。通过美元交易实施经济制裁,在强制伊朗放弃核计划、支持恐怖主义活动等方面是可以被采纳的一种有效的制裁手段,但就单边制裁联合国常任理事国的情况来看却有所不同。由于美国在南海问题上的立场问题,以及2012年美国因昆仑银行违反美国对伊朗的制裁法案对其实施制裁,以及克里米亚危机后针对俄罗斯实施的禁止接入SWIFT系统的禁令,使得中俄两国被认为是禁止接入SWIFT系统这一禁令实施的主要威胁。2010年7月初,中石油同伊朗就通过人民币支付相关石油交易达成协议。在此之后,更多的中国公司表示愿意通过人民币进行有关伊朗石油交易的支付。于此同时,在中俄贸易中也同样采取了通过人民币进行结算的措施来规避美国、欧盟针对俄罗斯队的经济制裁措施。亚洲基础设施投资银行(Asian Infrastructure Investment Bank,以下简称“亚投行”)的组建和人民币国际化的实现,被认为极大地削弱了美元驱动的次级制裁。打破美元管辖,成为了诸多国家的中期优先政策(Medium-term Policy Priority),其中不仅包括金砖国家,也包括其他地区美国统治下和平(Pax Americana)的反对者,以及欧元区的怀疑者。在美国和欧盟针对津巴布韦和白俄罗斯实施制裁措施之后,两国也同中国达成战略协议,通过逐步扩大人民币的使用,减少对于美元的依赖。在亚投行建立后,欧盟的大多数国家包括英国都成为了亚投行的成员国。因此,有观点认为,美国单边经济制裁措施的实施推动了“去美元化”,同时,由于更多国家倾向于使用人民币结算,客观上推动了人民币的国际化。美国扩张美元交易的域外管辖,客观上助推了“去美元化”的趋势,越来越多的贸易主体开始采用人民币作为跨国结算货币,使用人民币跨境支付系统(Cross-Border Inter-Bank Payments System,“CIPS”)进行清算,而这一趋势的形成也是相关国家理解美国通过美元交易行使域外管辖这一连接点依据的实质基础上的必然选择。“去美元化”的趋势客观上也加速了人民币国际化的进程。人民币国际化的实现,需要中国从立法、司法以及外交政策等层面积极做出回应,保障以人民币为结算货币的跨境交易的顺利进行。关于美元交易域外管辖扩张背景下,中国的可以采取的应对措施,本文主要从以下三个层面提出一些思考。

  

   (一)完善中国域外管辖立法

  

   在应对美国单边经济制裁措施上,欧盟、加拿大、墨西哥等国早期从立法层面采取了一系列反制措施,但相关立法主要是对其境内主体因遵循美国单边经济制裁措施的惩罚,以及对本国主体因制裁遭受的损失进行弥补。而在2016年以来,欧盟及其成员国的一系列立法活动则在扩大域外管辖上做出了一系列革新,如欧盟《一般数据保护法》(General Data Protection Regulation, GDPR)中对域外管辖做出了明确规定。《一般数据保护条例》第3条第2款,被认为是本次立法最重要的成果之一,尽管这一条中并没有使用“域外管辖”这样的表述,但是通过文本解读可知,位于欧洲经济区外的数据控制者(Data Controller)或数据处理者(Data Processor)若为欧洲经济区内的个人提供商品或服务,则会受到条例的管辖。就正如美国通过美元交易建立域外管辖的连接点一般,欧盟通过欧洲经济区内数据主体的个人数据这一连接点,扩张了其域外管辖权。

   本文认为,在行使域外管辖权问题上,通过立法,适度扩张一国的域外管辖权,对于保护一国主体的利益具有积极意义。完善域外管辖立法其实质是一国行使立法管辖权。立法管辖权是指有权机关制定对其领土具有约束力法律的权力,从国内层面来看,这要求一国立法制定的相关规则符合一国宪法的规定;从国际层面来看,一国行使立法管辖权受到领土范围和国际法原则的限制。域外管辖权条款的创设,需要澄清国家重要的规制政策和权衡相称性这两项因素。澄清国家重要规制政策,源于法院管辖案件的国家利益考量,涉及重要的政府政策;而权衡相称性,则应该明确规则的价值绝非仅限于实现国家经济利益,它还可能表征某种公平的理念,维护某类不容侵犯的权利。立法管辖权的行使,需要考虑以下几个层面的因素:(1)事件与一国的联系;(2)事件对一国的影响及国际、区际利益;(3)是否满足合理期待;(4)是否能够实现公平正义价值。

   基于对主权原则的尊重,我国法律对于域外管辖总体上持保守态度。以中国金融监管相关的立法为例:《中华人民共和国反洗钱法》(《反洗钱法》)第三条确立的管辖权行使范围是“在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构”,该条确立的管辖依据,遵循的是属地管辖原则。《中华人民共和国外汇管理条例》(《外汇管理条例》)第四条兼采属人管辖和属地管辖原则,对“境内机构、境内个人”的外汇收支或者外汇经营活动,以及“境外机构、境外个人”,“在境内”的外汇收支或者外汇经营活动。对比美国单边经济制裁立法的规定,不难发现这两条规定中需要对以下问题进行进一步回应:《反洗钱法》第三条需要进一步回应的问题是:(1)对于位于中国境外的中国金融机构和非金融机构的金融活动如何监管,是否应该明确确立属人管辖;(2)随着人民币国际化的推进,对于跨境人民币交易如何进行监管。而对于《外汇管理条例》)第四条的规定中“境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动”是否应该进一步明确,即对位于域外机构的分支机构进行的结算活动应该归属于中国管辖。特别是在应对美国单边经济制裁立法中因域外金融机构通过在美国境内代理行或转递银行进行美元结算而主张管辖权的规定,在这一点上,《外汇管理条例》)第四条如果可以做出更加明确的规定,明确中国在这一情形中,对相关中国主体的管辖权问题,则能从立法上对相关机构的利益进行更加有效的保护。

  

   (二)采取必要的反制措施

  

   美国通过美元交易为连接点行使域外管辖,构成对于其他国家和地区司法主权的挑战。以欧盟、加拿大、墨西哥为代表的国家,从立法上针对美国的单边经济制裁措施的域外管辖采取了相关的反制措施[13],主要包括:(1)禁止与美国域外制裁措施相关的合规事项;(2)考虑到制裁措施产生的效果,不承认司法判决或者行政决定;(3)规定“弥补性”条款,补偿相关主体因违反经济制裁措施遭受的损失;(4)要求汇报与制裁相关的活动。于此同时以英国和挪威为代表, 通过“反歧视”措施,对美国的单边经济制裁措施进行了回应。

阻断法令(“Blocking” Statue)主要是指通过立法明确禁止境内的法人或者个人遵循美国的经济制裁措施。例如,欧盟2271/96号决议中明文规定,禁止任何欧盟境内的个人或法人(Persons)积极或不作为地遵循基于美国制裁措施或直接或间接由经济制裁措施产生的要求,无论是直接抑或是通过其他中间人实现。与欧盟第2271/96号决议的规定相似,加拿大的《域外措施法案》(Foreign Extraterritorial Measures Act,the “FEMA”)授权加拿大司法部长颁布法令禁止加拿大境内的法人或个人遵守会对加拿大境内进行的商贸活动的商贸利益造成反作用或者将对加拿大的主权构成侵犯的非加拿大贸易法。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国民商法律网 公众号

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