李国强:成年意定监护法律关系的解释

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李国强  

   [2]《民法总则》第33条规定:“具有完全民事行为能力的成年人,可以与近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者有关组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,承担监护责任。”该条文是2012年修订的《老年人权益保障法》第26条第1款规定的老年人意定监护的翻版。《老年人权益保障法》第26条第1款规定:“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。”《老年人权益保障法》基于其社会保障法的属性对老年人意定监护只作了原则性规定,但是《民法总则》作为民事基本法对成年意定监护制度也仅作原则性规定就显得不大合适。

   [3]相反观点认为:“《民法总则》第33条中,立法者从意定监护的适用主体、监护人的选任规则、监护合同的订立方式、意定监护的生效要件等几个方面,对意定监护的规范内容进行了详细规定,使其具备了较强的可操作性。”(参见:陈甦.民法总则评注[M].北京:法律出版社,2017:236.)

   [4]日本学者认为意定监护契约是授予代理权的委托合同,具体的照顾服务等事实行为不被包含在意定监护人的事务内容中,但是依据契约自由双方缔结有关事实行为的契约也并非不可能,但是让特定人负担另一个人终身的债务,恐怕这就接近“奴隶契约”而带有违法性。(参见:小林昭彦,大门匡,岩井伸晃.新成年监护制度的解说[M].东京:金融财政事情研究会,2017:247.)

   [5]2015年度申请监护的所有案件是34782件,其中任意监护是816件。(参见:最高裁判所事务总局家庭局.成年监护关系案件的概况(2015年1月-12月)[EB/OL].(2016-1-15)[2017-12-20].http://www.courts.go.jp/about/siryo/kouken/index.html.)

   [6]利用法律专业搜索引擎检索《合同法》第411条相关案例共有8个,并且只有自然人死亡后受托人继续处理委托事项的相关争议,没有因自然人行为能力欠缺而引起的纠纷。这说明虽然《合同法》第411条本可以满足意定监护要达到的要求,但没有人选用。(参见:聚法案例[EB/OL].[2017-12-26].https://www.jufaanli.com/search2? TypeKey =1.)

   [7]参见:新井诚.任意监护制度的现状和课题[J].成年监护法研究,2007(4):3-25;新井诚,赤沼康弘,大贯正男.成年监护制度——法的理论和实务[M].东京:有斐阁,2007:167-170.我国学者也认为意定监护可以区分为同样的三种类型,参见:李霞.意定监护制度论纲[J].法学,2011(4):118-128.

   [8]我国台湾地区“立法机构”2016年10月委员提案第19645号建议修改“民法”亲属编增设意定监护一节,共有6条,但至本文完成时,并没有经地区立法程序表决通过成为“法律”。

   [9]日本民法虽然没有类似我国《民法总则》第143条的规定,但日本司法实务认为,即便是行为人被宣告行为能力欠缺前的行为,只要是事实上无意思能力(判断能力),其行为也应无效。见日本大审院判决明治38年(1905年)5月11日判决,载《大审院民事判决录》第11辑,第706页。(参见:村田彰.成年监护与意思能力[G]//黄诗淳,陈自强.高龄化社会法律之新挑战:以财产管理为中心.台北:新学林出版股份有限公司,2014:282.)

   [10]《奥地利普通民法典》第284f条规定的预防性代理的委托书的签订总是可以通过公证的形式进行,但一般可以通过被代理人亲自书写并亲笔签名完成,也可以在未亲自书写情况下由三个见证人见证下完成。这种严格的形式要求也是为了保证被代理人在有判断能力的前提下做出真实的意思表示。(参见:奥地利普通民法典[M].周友军,杨垠红,译.周友军,校.北京:清华大学出版社,2013:46.)

   [11]从日本法律实务看,有关财产管理的判断能力应当包括如下内容:其一,本人要能够明确自己当前拥有的财产,并且能够向受托人予以说明。例如,能够自己说明不动产的种类和具体在什么地方,储蓄金存放在哪一金融机构及大致的储蓄金额。其二,理解委托财产管理的意义。委托财产管理意味着将本人的委托财产全盘交付给监护人处理。若本人在缔结合同之际不能很好地认识到这一点,则在后续的监护中很容易产生问题。其三,能够对自己现在所有的财产、现实收入进行核对。(参见:三轮圆.高龄者意思能力的有无、程度的判定基准——以遗嘱能力、意定监护契约缔结能力的判例为素材[J].横滨法学,2014(3):263-285.)

   [12]参见:司法部首次发布三个公证指导性案例[EB/OL].(2017-12-25)[2017-12-26].http://www.moj.gov.cn/news/content/2017-12/25/bnyw_11136.html.

   [13]日本的任意监护公证在实践中也有很多问题,实务上也提出医学衡量标准和面谈制度化等应对措施。(参见:藤江美保.关于任意后见制度改善的检讨[J].成年监护法研究,2007(4):40.)

   [14]日本《关于任意监护契约的法律》第4条就对任意监护人的不适格条件进行了规定,但日本法有法定的公证登记程序,所以可以在公证登记时排除一些监护人不适格的情况,我国则只能在意定监护开始时由法院等公权力机关予以排除。

   [15]无论当事人是否有过错,或基于何种理由,在任何时候均可无须举证即解除合同。(参见:谢鸿飞.合同法学的新发展[M].北京:社会科学出版社,2014:623.)

   [16]关于利益相反行为的论述,参见:解亘.老年人财产管理中的利益相反行为[J].当代法学,2014(3):95;解亘.论监护关系中不当财产管理行为的救济——兼论“利益相反”之概念的必要性[J].比较法研究,2017(1):155.

   [17]相反,在建立了现代新型成年监护制度的国家(如日本),公权力介入是全面而经常性的。在意定监护的场合,家庭法院的工作之一就是对监护监督人年度报告的审阅。(参见:赤沼康弘,池田惠利字,松井秀树.成年监护实务全书(4)[M].东京:民事法研究会,2016:1622.)

   [18]这一做法最大的问题是无亲属的被监护人的监护人如何解决的问题,尤其是在独生子女政策下出现的“失独老人”监护的问题,恐怕还是只能建立专门的公权力直接介入监护监督的规则。(参见:王建平,冯林玉.失独老人意定监护的制度设计[J].天府新论,2014(2):100-106.)

   【参考文献】 {1}石宏.《中华人民共和国民法总则》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2017.

   {2}李洪祥.论成年监护制度研究存在的若干误区[J].政法论丛,2017(2):94-101.

   {3}李国强.论行为能力制度和新型成年监护制度的协调——兼评《中华人民共和国民法总则》的制度安排[J].法律科学,2017(3):131-140.

   {4}新井诚.意定监护之存在意义再考[G]//黄诗淳,陈自强.高龄化社会法律之新挑战:以财产管理为中心.台北:新学林出版股份有限公司,2014:235-278.

   {5}满洪杰.关于《民法总则(草案)》成年监护制度三个基本问题[J].法学论坛,2017(1):38-44.

   {6}陈自强.台湾民法与日本民法之现代化[M].台北:元照出版有限公司,2011.

   {7}新井诚,赤沼康弘,大贯正男.成年监护制度——法的理论和实务[M].东京:有斐阁,2007.

   {8}李霞.意定监护制度论纲[J].法学,2011(4):118-128.

   {9}李霞.成年监护制度研究——以人权的视角[M].北京:中国政法大学出版社,2012.

   {10}冈孝.东亚成年监护制度的比较[J].李国强,译.吉林大学社会科学学报,2013(2):124-131.

   {11}钱蓓.国内首个意定监护生效案例在沪出现[N].文汇报,2017-12-08(05).

   {12}最高裁判所事务总局家庭局.成年监护关系案件的概况(2012年1月-12月)[M].最高裁判所,2013:10.

   {13}赤沼康弘,池田惠利字,松井秀树.成年监护实务全书(4)[M].东京:民事法研究会,2016:1518.

   {14}新井诚.任意后见制度的展望[J].成年监护法研究,2014(11):3-22.

   {15}刘得宽.意定监护制度立法上必要性——以成年(高龄者)监护制度为中心[J].法学丛刊,1999(4):71-95.

   {16}陈耿华.公私法接轨视域下老年人意定监护制度研究[G]//安徽大学法律评论.合肥:安徽人民出版社,2015:176-182.

   {17}黄诗淳.从许可监护人代为不动产处分评析我国成年监护制度之实务[G]//黄诗淳,陈自强.高龄化社会法律之新挑战:以财产管理为中心.台北:新学林出版股份有限公司,2014:81.

   {18}久冈英树.居住用不动产的处分[G]//赤沼康弘.成年监护诸问题.东京:新日本法规,2012:200.{19}新井诚.任意后见制度的展望[J].成年监护法研究,2007(4):3-25.

   {20}上山泰.专门职业监护人和身上监护[M].东京:民事法研究会,2015:188.

   {21}王冷然.从日本的一个判例看成年监护制度和监护人责任的关联性渠[G]//渠涛.中日民商法研究(16).北京:法律出版社,2017:142.

   【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5

  

  

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本文责编:陈冬冬
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