李国强:成年意定监护法律关系的解释

选择字号:   本文共阅读 877 次 更新时间:2018-11-22 00:18:41

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李国强  
其中的第二种方式是比较合理的方式,意定监护人除了一般意义上相互监督监护事务履行的情况外,通过合同约定不同的角色可以区分为三方关系,包括被监护人(委托人)、监护人(受托人)、监护监督人(第二受托人)。通过这样不同的分工,既保证了在某一监护人出现无法履行监护事务的情况下监护事务的继续执行,尤其是在转移型意定监护的场合还能防止监护人在被监护人已经不能辨认行为的情况下不申请宣告被监护人行为能力欠缺的问题{14};也能够保证在出现监护人和被监护人利益相反行为的时候由扮演监护监督人角色的第二受托人代理被监护人实施相关法律行为。

   第二,法定监护可以和意定监护竞合存在,法定监护人和意定监护人可以实施不同的代理行为,从而实现监护监督机制。一般认为,如果有效的意定监护协议存在,则法院不受理选定法定监护人的申请,所以从效力结果上看,意定监护优先于法定监护{15}。但是本文认为,在没有监护监督人存在的情况下,属于法定监护人范围内的亲属并不是完全脱离监护关系,而是应该起到监护监督人的作用。主要理由为:其一,法定监护人范围内的民事主体都和被监护人存在较为紧密的亲属关系。虽然被监护人选择在有亲属的情况下让其他人担任监护人,可能是对亲属失去了信任基础,但无论如何亲属关系的天然信任基础仍然存在,亲属即使不能很好地履行监护职责,但是履行监护监督事务还是可以胜任的。其二,在人口老龄化的现实背景下,有财产的老年人选择专业的职业监护人为意定监护人是社会发展的趋势,同时也减轻了亲属(主要是子女)担任监护人的负担,但亲属并不因此丧失参与监护事务的资格,其仍然可以通过介入监护监督事务来更好地保护被监护人的利益。其三,我国没有建立有效的公权力介入监护监督的程序[17],家庭的自治功能毕竟有限,家庭在监护领域的作用已经不能满足老龄化社会监护制度的需求,对公权力适度干预的依赖趋势逐渐加强{16},所以家事审判制度改革任重而道远。目前,现行法下有效的介入方法就是基于《民法总则》31条规定的监护争议的解决规则,以解决监护争议为突破点,通过扩大解释第31条文义表述的“监护争议”的范围,把解决法定监护人和意定监护人的关系问题作为法院在家事审判工作中主动审查意定监护是否适当的正当途径[18]。

  

四、成年意定监护关系中监护人的职责限定


   意定监护人的职责不同于法定监护人的职责,其主要由意定监护协议约定的内容来确定。但是,意定监护协议约定的内容并不能完全具体,通常还是表现出概括代理的特点。所以意定监护人的职责需要结合特别约定,从财产管理和人身保护两个方面进行限定,同时还需要注意新型协助决策模式监护理念下对被监护人自我决定权的尊重,即使被监护人只有很低的残存判断能力,意定监护人也要在最大限度地尊重其真实意愿的前提下履行监护职责。并且由于监护职责的限定,意定监护人也不需要再承担监护人替代侵权责任。

   (一)意定监护人的财产管理职责的限定

   依据委托合同的逻辑,意定监护人财产管理的职责范围较为宽泛,凡是和财产管理有关的内容均可包括在内,主要包括:其一,对被监护人所有不动产以及其他重要的财产(例如汽车等特殊动产、价值高的财产或是对被监护人而言意义重大的财产)进行管理、处分;其二,被监护人与金融机构相关的交易事项(例如储蓄、金融理财);其三,受领退休金、房租等定期收入;其四,支付房租、税收、医院医疗等费用;其五,支付生活费和日用品等日常花销;其六,被监护人与继承相关的事项(遗产分割、放弃继承等);其七,被监护人与保险相关的事项(缔结保险合同以及受领保险金等);其八,保管各类权利证书等重要证书文件等事项{7}201-211。

   实务上我们可以依据财产管理的内容在被监护人基本生活中是否属于不可或缺的事项,而将其分为普通财产管理事项和特别财产管理事项。对于特别财产管理事项应该有被监护人的明确授权,或者按照监护监督机制经过法院等公权力机关判断为不损害被监护人的利益后才能进行。特别财产管理事项判断可以从以下三个方面考虑:其一,对于被监护人来说没有也可以正常生活,有了则会额外地增加幸福感和安全感的事项,例如金融领域的投资理财事项等;其二,被监护人平时不需要的财产处分,但是在疾病或者受伤等紧急、意外情况下能够为被监护人提供应对措施的事项,例如不动产的处分等{17};其三,对于普通人虽然不是必须的,但是对于某个特定的被监护人来说是必须的事项,例如长期持股公司的股权表决事项等。因此,当具体到某一事项是普通财产管理事项还是特别财产管理事项时,我们不能一概而论,而是需要考虑意定监护协议缔结时双方当事人的合意和协议履行时社会一般判断标准等来综合认定。如果特别财产管理事项没有在意定监护协议中约定而意定监护人为之,就会损及被监护人的利益,此时法院在这类纠纷的裁判中应当适用《合同法》49条的规定,按照超越代理权来认定该项法律行为的效力。

   需要注意的是,监护人对居住用不动产等特别重要财产的处分直接涉及被监护人的重大经济利益,处置不当很可能会造成被监护人居无定所的后果,所以相较于其他财产管理事项,法律对其要规定更加严格的限制。此外,是否属于居住用不动产,应当根据被监护人的生活实际来进行实质判断,不能以户口和身份证信息表明的住所来确定{18}。本文认为,居住用不动产的处分应经法院准许,视为公权力介入意定监护监督的内容。

   (二)意定监护人的人身保护职责的限定

   具有委托合同属性的意定监护协议约定的内容不局限于法律行为的代理,还可以包括具有人身保护内容的具体的护理、照顾服务等事实行为的内容。但一如前述,意定监护关系不像法定监护关系主要以身份关系为基础,再加上随着社会发展而导致的监护关系的社会化趋势,人身保护职责应被严格限定,并且主要应该通过特别授权的方式授予意定监护人。其主要包括以下内容:其一,被监护人的具体护理,包括缔结护理合同以及护理人员的选择、变更等;其二,与医疗机构缔结医疗合同,具体表现在意定监护人送被监护人住院、出院等行为;其三,被监护人饮食起居的具体安排等内容{7}212-216。

   需要特别注意的是,虽然人身保护职责内容可以包括日常的缔结医疗合同,但对于医疗行为同意权却不宜委托意定监护人来行使{19}。因为医疗行为具有一定的人身专属性,并且现代医疗手段也有一定的人身侵犯性,由意定监护人来代理会很容易侵犯被监护人的人身权益。但在实务中也需要做一定的区分,诸如一般意义上的用药、流感疫苗的接种、健康检查等医疗行为,显然由意定监护人来代为同意也未尝不可{7}217。接下来的问题是,如果医疗行为同意权不能授予意定监护人代理,在被监护人行为能力欠缺而借助残存的判断能力又不能探知其真实意思的情况下,医疗行为是否进行,应由谁来决定进行,就成了难题。笔者认为,此时应该借助于公权力的介入来完成医疗行为同意权的行使,当然,判断医疗行为是否适当的标准还是以被监护人的真实意愿为主。所以相关机关首先还是应借助于被监护人残存的判断能力来考察,如果不行的话,也可以按照社会一般人的判断标准去考虑是否可以采取该医疗行为。当然,这个过程应该由意定监护人向法院申请来实现。

   (三)意定监护人不需要承担替代侵权责任

   意定监护人形式上具有监护人的身份,所以按照意定监护协议的约定履行监护职责的同时,意定监护人是否也需要按照《侵权责任法》32条的规定,对于被监护人造成他人受损害的结果承担替代侵权责任?这成了一个需要讨论的问题。首先,我们需要明确《侵权责任法》32条规定监护人承担替代责任的理由。应该说,监护人承担替代侵权责任是由于监护人没有尽到监督管束的职责,这应该是以未成年人监护为基础构筑的制度。因为按照《民法总则》26条第1款的规定,父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务,由此让父母承担未成年人造成他人受损害的后果的侵权责任是合理的。如果是在成年监护的场合,同样参照《民法总则》26条第2款的规定,成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务,让其承担替代侵权责任也是相对合理的。但现实是成年监护日趋脱离亲属关系,更何况意定监护本身只是委托合同的扩张,意定监护人需要按照意定监护协议的约定来履行监护职责,其对于被监护人的监督和管束应该很难做到父母对于子女教育、保护的程度。更具体点说,意定监护人不能对被监护人的生活干涉过多,同样也很难对被监护人的身心进行全面照顾。在监护人难以有效地对被监护人管束的现实之下,应当按照一般过错责任归责原则来确定意定监护人是否应该承担侵权责任,而不能按照《侵权责任法》32条的规定由意定监护人承担监护人替代责任{9}171。日本在成年监护制度修改之后,学说上也认为不能再把成年监护人解释为被监护人的法定监督义务人{20}。

   意定监护人原则上不应承担替代侵权责任,但是也需要结合具体的意定监护法律关系内容考虑。意定监护人的职责是从事有关被监护人生活的法律行为的代理,若没有特别约定,则并不包括防止被监护人侵害他人的行为。但是如果被监护人侵害他人人身财产权益的行为,是在意定监护人和被监护人一起共同生活,并且意定监护人能够预测到被监护人将进行危害他人行为时发生的,意定监护人就应该承担替代侵权责任{21}。

  

五、结语


   在《民法总则》33条简单规定的基础上,解释成年意定监护法律关系的构成,我们首先需要明确意定监护协议的委托合同属性,以财产关系为主要内容是成年意定法律关系构成的关键。同时,成年意定监护法律关系需要明确委托人订立合同时有无缔约的判断能力,其有效的方法是通过公证程序订立意定监护协议。在成年意定监护协议履行时,我们需要通过限制监护人的主体资格等方式,进而形成有效的监护监督机制以确定监护协议能够有效执行。最后需要强调的是,意定监护人的职责在具体内容上与法定监护有较大区别,所以原则上意定监护人不需要承担监护人侵权责任。

  

   【注释】 基金项目:2014年度国家社科基金一般项目“解释论视野下财产法体系研究”(14BFX080);吉林省高级人民法院委托项目“家事裁判制度比较研究”(20161572016382461);吉林大学哲学社会科学青年学术领袖培育计划“民法典编纂中的前沿问题研究”(2016FRLX14)

   作者简介:李国强(1978),男,辽宁大连人,吉林大学法学院教授,博士生导师,吉林大学财产法研究中心研究人员,法学博士。

[1]《民法总则》第21条、第22条、第24条、第28条确定了不能辨认或不能完全辨认自己行为的成年人可以被认定为无行为能力人或限制行为能力人,进而为其确定监护人。相比《民法通则》第13条限定被监护人为精神病人的范围是大大扩大了。《民法总则》第35条第3款原则性地规定了履行监护职责时应当尊重自我决定权,同时该条规定表现的理念应该贯彻到对成年监护制度整体的解释。当然,彻底地贯彻尊重自我决定权的理念应该取消行为能力欠缺宣告制度,这也符合《联合国残疾人权利公约》的要求。(参见:李国强.论行为能力制度和新型成年监护制度的协调——兼评《中华人民共和国民法总则》的制度安排[J].法律科学,2017(3):131-140.) (点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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