姚辉 焦清扬:民法典时代司法解释的重新定位

选择字号:   本文共阅读 176 次 更新时间:2018-11-19 07:28:08

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姚辉   焦清扬  
找寻目前的立法,对此均无相应规定,甚至现有的司法解释在面对这类具体问题时,也显得较为粗疏,而遇到本案中涉及个人隐私权与公众知情权这一本就蕴含法理、民法乃至行政法学的交叉案件时,更是无所适从。

   民法学理中,隐私权的边界主要涉及言论自由、报道自由、公共利益等词语,上述案例所呈现的隐私权与知情权的冲突亦因此被涵摄于公共利益之中。一般而言,对于政府公职人员以及曝光度较高的明星艺人等主体,其隐私权的限度应当低于普通公民,这是由其特定身份所造成的。因为政务公职人员为民服务,理应受到社会舆论更多的监督;明星艺人本就生活在“聚光灯”下,其应当让渡一定的“隐私”以满足娱乐舆论。这暗合权利与义务相对等的基本民法原理。而新闻报道由于具有时政性、监督性,并承载了社会公众对于社会新闻事件的知情权与监督权,故应当被赋予更多的权利,此时涉及的隐私权亦应当受到一定的限制。这背后的法理依据是比例原则,即为了社会更大多数公众的利益,个人或少数群体的“隐私”应当受到限制,这样才能充分发挥舆论以及制度的效用,依法保障整个社会的公平公正。上述见识在判例法上发展出了两项原则——“公共利益”原则与“名人原则”{6}169。遗憾的是,我国现行关于隐私权的司法解释主要还是集中于如何使用、保护隐私权,而没有深入到下一个层面,即如何“限制”以及在何种程度上“限制”隐私权,这对于司法适用而言不吝为一种缺失。面对上述理论难题与实践困惑,仅凭原有法源是无法作出公正裁判的,然而,频繁地修法并不现实,而在现有的境况下持续作出司法解释又会造成法典体系的松动,更加激化司法解释本身“合法性”的矛盾。所以只有将司法解释确认为法源并且将其归位于习惯法,才能在维护法体系内协调的基础上,解决实践的新问题。因为习惯法本身就是由客观的事实习惯与主观的习惯认同合力所形成,发展中的社会实践与人们朴素的法情怀恰恰暗合了习惯法的客观要素与主观心素。因此,司法解释作出的前提和机制与习惯法的形成是相符合的。

   4.立法表征:《民法总则》规定习惯(法)的突破与留白[28]

   随着我国《民法总则》的颁行,将司法解释归位于习惯法可谓已具备了充分的立法依据。《民法总则》出台前,我国《民法通则》6条大体可被视为我国民法渊源的规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”该条表明,法律、国家政策为我国民法渊源,而习惯不在其列。我国《民法总则》在承继《民法通则》法源规定的基础上进行了突破,其10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”至此,习惯与法律并行成为我国民法立法所承认的法源。

   对于法源,尤其是涉及司法解释、习惯法的规定,在立法进程中一直存有演变与争论[29]。从学者们的建议稿反映出,学界对于习惯法属于法源是持肯认态度的。但在“法学会稿”中司法解释是独立于习惯法的,依旧属于法律之列。而在《民法总则》的各审议稿中,习惯作为法源也有体现。例如,在《民法总则(草案)征求意见稿》(2016年5月20日修改稿)、一审稿、二审稿、三审稿中,法源条款均有微调,但是不变的内容是:“法律没有规定的,可以适用习惯。但是不得违背公序良俗。”这说明,在后《民法总则》时代,习惯已经被认可为法源之一种,与法律共同承担司法裁判规范的功能[30],同时亦强调习惯不得违背公序良俗成为公认的准则。值得注意的是,上述学者建议稿和各审议稿中,除“法学会稿”采列举式规定法源,其余均以位阶形式对法源体系进行规范,且无论是二位阶法源体系还是三位阶法源体系,习惯均单独为序。这从一定程度上表明,学界和立法部门都对习惯给予极大关注,其成为法源的重要种类也有一定的理论基础和较高的认同度。

   由此看来,《民法总则》明确将“习惯”作为处理民事纠纷的正式法律渊源,而司法解释应当依归于法源中的习惯法。承认习惯作为法源无疑是对《民法通则》时代法源体系的突破,是我国立法的进步所在。但是,不得不提到的是,我国《民法总则》在此亦有缺憾——法条之表达未能清晰分辨“习惯”与“习惯法”——而这一“留白”甚至是将司法解释明确定位为习惯法的潜在阻碍。

   探析上述国家和地区立法例中的“习惯”这一表述,其实至少具有两种含义——习惯与习惯法。例如,对于我国台湾地区“民法”第1条规定中的“习惯”,通说认为是指习惯法,而第二句的“习惯”则兼指“习惯法”及“事实上习惯”{7-8}。所以法条的真正意旨是:“民事,法律所未规定者,应适用习惯法,此际习惯法有补充法律之效力;法律明定习惯(事实上之惯行)应优先适用,此际乃依法律之规定而适用习惯,习惯本身并不具法源之地位,洵属的论。”{9}

   在法源层面对习惯与习惯法予以严格区分是完全必要的,应当对习惯与习惯法进行清晰厘定。习惯本身是一种事实,是在某地区经过较长时代所积淀的惯行,是“跳脱”于制定法的;习惯实则反映了社会公众对某种规范、秩序与价值的认可与合意,进而在某一地区被遵照实行,一般而言不会有违公序良俗。而习惯法源自于习惯,是习惯经法院之承认而被援引并由此具备法效,易言之,习惯法可谓是对习惯的确认,是以法院适用为手段,对制定法未规定,但业已成为普遍确信之行为的法效赋予。所以习惯与习惯法的区别在于:其一,习惯是一种客观事实,习惯法应当是客观事实与主观意志的统一,即习惯只有获得普遍认同与遵守才具有衍变为习惯法的可能;其二,习惯蕴含了某类问题的传统解决态度与方式,而习惯法则是国家对该习惯合法性的背书,代表了国家对其的认可和强制采用;申言之,习惯法即天然地具备了补充制定法之功效,在制定法无明文规定或者存在语焉不详之时,习惯法可以发挥作用,这也是习惯法作为法源的意义所在。依据上述对于司法解释的渊源、性质、构造和功能的讨论,司法解释应当也只能是依归于法源中的“习惯法”而非“习惯”。故笔者认为,《民法总则》如果能将“习惯”明确表述为“习惯法”,则能更顺畅地理解将司法解释归类于法源的思维路径,亦能更加彰显司法解释为习惯法的正当逻辑。

  

四、余论:习惯法视域下司法解释的出路

  

   虽然依据《民法总则》的规定与逻辑构造,司法解释应当可以归位于习惯法这一法源类型,但民法典的编纂依旧面临两个问题:一是如何处理现行民事领域中芜杂的司法解释;二是民法典编纂完成后,最高人民法院能否以及是否应该继续司法解释的颁行。笔者以为,这两个问题与司法解释归属于习惯法并不矛盾。司法解释不仅满足了我国过去阶段司法实践的需要,也能很好地因应与契合现如今社会情势更迭频繁的特点,已然发挥了一种颇具特色的补充法源的作用。在《民法总则》已经明确法律和习惯二元法源结构的前提下,采用修法将司法解释转换为制定法显然不切实际。务实可行的做法是应当将这些司法解释转入习惯法的视角进行确认。诚如本文前述关于隐私权的立法发展脉络所清晰呈现的,很多有关隐私权的司法解释本身就来自于习惯法,司法解释实则也是一种过渡性、前置性的“修法”,其在立法未对隐私权作出规定时率先承认隐私权,在立法对隐私权规制不够完善时弥补了相应欠缺,在回应司法实践的同时亦为今后的立法提供基础与借鉴。民法典的编纂无疑是最为全面、深刻的一次立法活动,所以对于第一个问题,笔者认为,应当借此时机对司法解释进行全面而细致地梳理与归并,将凝聚司法实务智慧、切实有效的部分吸纳至民法典的制定和适用之中,而对于落后的、不适时宜的司法解释则应当明确予以废止,使得相关内容完备合理、体系井然有序。对于第二个问题,这已不仅是理想层面的学理探究,更会涉及到司法机构的权力运行模式及其配置,仅从学理而言,最高人民法院在民法典编纂完成后当然仍旧可以也应当会继续颁行相关的司法解释。可予改进之处则为:应当构建更为科学完备的司法解释体系,根据实践所需完善“制定-废止”体系,及时颁行的同时亦应当注重及时规整,使得司法解释内容充实却不累赘,体系饱满但不显臃肿,以此更好地体现习惯法辅助立法运行的效用,与其圆润自洽且并行不悖。

  

   【注释】 基金项目:教育部人文社科重点研究基地重大项目“中国债与合同法改革研究”(17JJD820007)

   作者简介:姚辉(1964),男,浙江绍兴人,教育部人文社科重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任,中国人民大学法学院教授,博士生导师,法学博士;焦清扬(1990),男,江苏扬州人,中国人民大学法学院民商法专业博士生。

   [1]关于司法解释的概念界定,学者多有概括,主要有以下几种观点。司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时,对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明,包括“检察解释”和“审判解释”。(参见:张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,1999:328.)司法解释是最高人民法院、最高人民检察院根据法律的授权,对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的规范性解释。(参见:刘风景.司法解释权限的界定与行使[J].中国法学,2016(3):207.)以司法解释的内容是否反映具体个案情形为标准,将司法解释分为“具体司法解释”和“抽象司法解释”:具体司法解释是在其内容中明确提及某个案件(即便对该案案情不予详细描述),并以该案为基础对法律理解或适用问题进行解释;抽象司法解释就是一种无法从其内容中发现明确的具体个案的解释(即便需要解释的问题实际上来源于具体个案)。(参见:沈岿.司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能[J].中国社会科学,2008(1):102;袁明圣.司法解释“立法化”现象探微[J].法商研究,2003(2):3-12.)

   [2]最高人民法院已于2007年3月27日颁行《最高人民法院关于司法解释工作的规定》,并规定1997年7月1日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》同时废止,相关条文除了第六条增加“决定”这种形式外,其他实质内容均未做调整。

   [3]《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第6条规定:“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释,采用‘解释’的形式;根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用“规定”的形式;对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释,采用‘批复’的形式。”

   [4]笔者以“司法解释”为关键词在“北大法宝”中搜索,可以得到如下数据:最高人民法院颁行的司法解释有519个(现行有效的为430个),最高人民法院和最高人民检察院颁行的司法解释有112个(现行有效的为99个)。(参见:法律法规-北大法宝[EB/OL].[2017-09-04].http://www.pkulaw.cn.)

   [5]《中华人民共和国宪法》第67条规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:……(四)解释法律……”

   [6]《中华人民共和国立法法》(2000年3月15日颁行)第47条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”2015年3月15日修正的现行《立法法》第50条亦是如此规定。

[7]所谓“五分法”是指:(1)对具体法律条文进行解释的司法解释,因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位;(2)为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释,相当于最高人民法院颁发的“部门规章”,各级法院必须遵照执行;(3)对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的真实意图)、认定事实进行指导的司法解释,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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