雷磊:法哲学在何种意义上有助于部门法学

选择字号:   本文共阅读 206 次 更新时间:2018-11-09 00:57:14

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雷磊  
一方面,他们认为文义依然可以构成界限。科赫(Koch)与吕斯曼(Rü?mann)将概念所指涉的对象区分为必然属于该概念外延的“肯定选项”、必然不属于该概念外延的“否定选项”,以及可能属于也可能不属于该概念外延的“中立选项”。[54]在通过文义就能决定的肯定选项与否定选项中,类比只能以一种反于文义的方式发挥作用。如对于“武器”这个概念,“手枪”属于它的积极选项,而“花环”属于它的消极选项。假如要将持“武器”抢劫的法律后果适用于持“花环”抢劫的行为,或者不将持“武器”抢劫的法律后果适用于持手枪抢劫的行为,就属于超越文义的类比,违背了罪刑法定的要求。而在文义无法决定的中立选项中,类比可以在文义界限内作为体系解释方法之一种来发挥作用。[55]例如,当文义无法确定“盐酸”是否属于“武器”时,就可以将“盐酸”与无疑属于武器的“手枪”进行比较以确定归属。所以,类比既可以是一种扩张式的规则适用形式,也可以是一种案型比较的论据形式。[56]可分别称之为类比论证与类比解释。因此文义依然是(类比)解释与类比(论证)的界限。另一方面,一般性规范依然是适用的起点,因为即使“具体待决案件与为制定法构成要件所确凿涵盖之案件之间的等置”[57]被认为是必不可少的,它也只是涵摄中确定大小前提之关联的环节,而不影响涵摄作为法律适用之基本模式的地位。

   可见,对法律适用基本模式的不同理解有可能会导致裁判结论的不同。即便结论上没有差别,[58]也会造成论证方式上的重要区分。在刑事案件中,这同时会造成对“罪刑法定”及“禁止类推”之要求的理解不同:涵摄模式会严守这一准则,而等置模式追问的只是:是否可能在类推范围内,经由实际上可用的标准划出一条还算可靠的界限。[59]由于后者否认能清晰区分解释与类比,所以主张严格的类推禁止无法得到贯彻。[60]由此会带来论证负担的不同。

   (三)司法裁判的元方法(司法哲学)及其影响

   任何方法的运用都涉及目标和结构的问题。我们将这种目标和结构称为“元方法”。元方法是方法的方法,它涉及司法哲学,也就是对于司法裁判性质之理解。涵摄模式和等置模式的背后也多少涉及司法哲学的差异:司法裁判的目标在于追求的是依法裁判还是个案正义?司法裁判是规则导向的还是后果导向的?这两个目标之间如何取舍?在此,存在着形式主义立场、实质主义立场与推定主义立场的区分。

   形式主义立场主张严格依法裁判,即按照普遍性的法律规则去解决属于其调整范围内的案件,而无需考虑个案的特殊性,因而也可被被称为“普遍主义的立场”。在这种立场看来,司法裁判与其他纠纷解决机制最大的差别,就在于它必须将事前已经以权威性的方式确定下来的一般性规则作为裁判依据,所以它是一种“据法裁判”。[61]它要求:其一,将司法判决建立在已确立之一般法律规则的基础上,而摆脱法官个人的主观擅断或心血来潮;其二,将这种一般法律规则事先向社会公众公布,并将司法判决建立在这种已公布的一般性规则的基础上,以使得司法判决具有可预测性。形式主义的立场具有本体论和宪法—政治两方面的根源:在本体论层面,它将法律视为一种规则。规则的重要性来自于规则本身,而不是其背后的正当化依据。所以,法律的效力独立于其内容,无需追溯至道德证立或政策证立。[62]法律规则本身就具有高度的重要性,而不仅仅是达成某种实质目的的手段。所以,即使有时看起来是错的或者与规则背后的正当化依据不一致,即使服从规则在某些场合会产生糟糕的结果,也要服从规则。[63]在宪法—政治层面,形式主义立场否认法院有依照立法目的来为规则创设例外的权力,而严守“法制定”与“法适用”的界限。[64]

   相反,实质主义的立场则将个案正义视为司法裁判最重要的目标。它认为一般法律规则无法去恰当地应对所有落入其调整范围内的案件,司法裁判要充分考虑个案的特殊性并予以尊重,因而也可被称为特殊主义的立场。在这一立场的支持者看来,法教义学不外乎是一种“结晶化的法政策学”,[65]它所关心的重点在于裁判结论的“正确性”。个案正义意味着司法裁判不仅要合法,也要合理,不仅受制于过去,更要面向未来,这就涉及到个案所涉及的实质价值或道德考量。实质主义立场中影响力最大的是司法裁判中的后果考量。后果考量要么指将裁判的后果视为判断裁判正确性的唯一标准(后果主义), [66]要么指在司法裁判中采用依据后果来证立特定主张或观点的论证方法(后果论证)。实质主义(后果主义)的立场同样具有本体论和宪法—政治两方面的根源:在本体论层面,它将法律规则视为一种达成立法目的、社会政策或社会后果的工具。所以,真正重要的是这种实质后果的考量,当法律规则有损于这种考量时,就应当通过各种手段(扩张解释、为规则创制例外等)去促成目的的实现。一般命题不能裁断具体案件(霍姆斯语)。[67]法律并不是规则,而是行为。在宪法—政治层面,实质主义立场强调司法能动主义和司法裁判的政策塑造功能,主张应赋予法官以积极的造法功能,否认立法与司法之间的严格界限。

   可见,司法裁判远不止于解决具体纠纷,而永远是超越个案的。它涉及一系列重要的价值或者制度安排之间的关系,如服从权威与追求正义、民主原则与司法独立原则、法的安定性(形式正义)与实质正义、可预测性与正当性、合法性与合理性等。[68]但当这两方面的价值,或者依法裁判与个案正义的目标发生冲突时,该如何选择?显然,形式主义与实质主义分别站在了标尺的两端。与此不同,推定主义立场认为形式主义立场会导向“过分受制于规则的裁判”,[69]而实质主义立场则会导向“过分忽视规则的裁判”,并力图调和两者。其基本立意在于:法律规则具有推定的约束力,通常情况下裁判者不能因为规则会产生错误或次佳的判决结果而排除其适用;唯有当排除规则适用之理由特别强时,方可逾越规则径行裁判。[70]换言之,依法裁判与个案正义这两个目标的分量并不相同:在依法裁判与个案正义相兼容或者依法裁判违背个案正义但并不严重时,一律依法裁判;只有当依法裁判违背个案正义十分严重时,个案正义才能优先于依法裁判。后一种情形体现在,个案中尽管存在可资适用的法律规则,但法官可以基于“更强理由”为规则创制例外。这种例外并非可以随意创设,而大体上要满足三个条件:一是要具备规范基础,司法论证中对正义的追求绝不能只是纯粹的道德或价值诉求,而必须在现有的法律体系内寻找到规范基础(如一般法伦理原则);二是要有法学方法的保障,即通过运用法律人共同体所普遍承认的法学方法,保证法律决定吻合特定目的、后果或价值;三是要承担论证负担,也即是说,法官在超越依法裁判的层次去追求个案正义时,负有论证义务来证明,他为规则创制例外的做法能得到共同体政治—社会体制之价值抉择的支持。[71]因此,推定主义一方面将重心置于依法裁判之上,另一方面又保留了突破规则去实现个案正义的可能。

   司法哲学立场的不同会影响裁判的结论与方式。在我国台湾地区的一则“特殊重婚案”中,原告(“前妻”)与其丈夫婚后感情不合,遂携带子女往美国定居。其丈夫在她缺席的情况下提起离婚之诉获胜,随后与善意信赖其前婚姻关系已因确定判决消灭的一女性(“后妻”)结婚。原告归台后提起再审获胜,确认前一段婚姻因离婚诉讼的程序瑕疵问题并未解除,后又提请确认后一段婚姻无效,经我国台湾地区“最高法院”审理再获胜。“后妻”认为该判决侵害了自己受宪法保护的婚姻自由,提请我国台湾地区“司法院大法官会议”释宪。[72]本案的关键问题在于:当前婚姻关系已因确定判决(如本案之离婚判决)而消灭,而善意无过失之第三人因信赖该判决而与前婚姻之一方相婚,嗣后该判决又经法定程序(如再审)而变更时,导致后婚姻成为重婚时,是否仍应认为该后婚姻为无效?与本案相关的是法律规定是我国台湾地区“民法”第988条第2款和985条,两者合在一起构成这样一条规则:有配偶而重婚者,其后婚姻无效。而个案之特殊性所涉及到的价值则包括信赖保护和婚姻自由。在这里,依法裁判与个案正义之间发生了冲突。对此,形式主义的立场会要求法官严格依照民法上关于重婚无效的法律规则来进行裁判,而忽视个案的特殊性、后果及其价值诉求(我国台湾地区“最高法院”的做法);而实质主义的立场则会强调婚姻自由与信赖保护的重要性,而当法律规则放在一边。与这两者不同,我国台湾地区“司法院大法官”最终秉持的是其实是推定主义的立场:首先,他们为婚姻自由与信赖保护找到了宪法上的规范基础。前者的基础在于我国台湾地区“宪法”第22条(作为基本权利的自由权,包含结婚自由在内),后者蕴含于我国台湾地区“宪法”所确立之“法治国”原则之中。其次,他们运用了基于一般法律原则的法的续造方法。再次,他们将释字书的主要篇幅都花在了承担“更强理由”的论证负担上,用以说明为什么在本案中信赖保护和婚姻自由相比于上述既定规则(及其背后“一夫一妻”制度的价值)更重要。[73]在两方价值的较量中,他们认为既定的民法规则在适用上具有初步优先性(“与‘宪法’尚无抵触”),但本案的特殊性使得适用信赖保护与婚姻自由原则具备了更强理由,因而既定规则不适于本案,后婚姻并非当然无效。

   可见,推定主义立场与实质主义立场在本案中得出了相同的裁判结论,而与形式主义立场所导致的裁判结论正好相反。但即便如此,推定主义立场与实质主义立场得出结论的方式并不相同:与直接抛开规则或轻视其重要性的实质主义不同,基于“禁止向一般条款逃逸”的原理,推定主义并不主张作为“适法者”的法官能无视或任意偏离作为立法者意志之明确表达的具体规则,即便这是为了实现个案正义。相反,它要在承认规则重要性的前提下,以更加谨慎和严密的论证来说明为规则创制例外的更强理由。

   (四)小结

   在法律适用模式的层面上,涵摄模式与等置模式间的分歧会造成裁判论证方式上的重要区分:前者以演绎推理为核心,将重心放在法律概念的阐释上,更侧重形式的论证(语义—逻辑论证);后者则以个案比较为核心,将重点放在案件类型的评价一致性上,倾向于更实质的论证(直观—法益论证)。在司法哲学的层次上,形式主义、实质主义与推定主义立场对于依法裁判和个案正义这两种裁判目标之间的选择各有不同。它们可能会针对相同的案件得出不同的裁判结论,也必然会采取不同的出发点和论证方式。

  

四、法伦理学有什么用?


   (一)法伦理学的核心问题

   法伦理学的核心问题在于“什么样的法是正当的”。在德语传统中它可以被表述为“正确法”(richtiges Recht)问题。[74]目前法理学界对于这方面讨论不足,原因在于它需要比较充足的伦理学知识储备,但在未来可能是重要的知识增长点。在此我们只作简单阐述。

法伦理学涉及对法律制度本身的道德思考。而道德思考的核心问题是:一个人应该作什么样的行为,不应该作什么样的行为?什么是“对”或“错”的行为?由此它又涉及到两组问题:第一组问题是,“对”或“错”的是什么意思?进而,究竟有没有一套客观的标准可以帮助我们区分“对的”或“错的”?这涉及对道德判断的性质或意义的理解,大体可以区分出两大阵营。一个阵营叫做“不可知论(非认知主义)”,认为道德判断没有真假可言,纯粹是主观的,要么只是利益或观念的表达,要么是情感的宣泄(如斯蒂文森[Stevenson])。另一个阵营叫做“可知论(认知主义)”,主张道德判断有真假,是客观的,或认为“善”属于道德客观直觉(乔治•摩尔[G. E. Moore]),或认为属于道德实在(马克斯•舍勒[MaxScheler]),或主张道德融贯论(戴维森[Davison])等。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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