陈璇:责任原则、预防政策与违法性认识

选择字号:   本文共阅读 364 次 更新时间:2018-09-26 01:09:26

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陈璇  
不论该规范是合情入理、晓畅易懂还是荒诞不经、佶屈聱牙,对其内容进行理解和认知的责任均全部落在公民身上,公民有可能在不知法的情况下误施违法行为的风险,也随即一律由行为人个人承担。然而,这一前提本身恐怕难以成立。

   首先,就法律的归责判断来说,之所以能够就一个已经出现的行为对行为人展开规范上的责难,必然是因为他本可避免实施该行为,而这种可避免性又是以行为人对于该行为具有认识或者认识的可能性为前提的。[21]根据前述责任原则中的责任与不法相对应原则,既然作为刑法上归责判断对象的不法指的是经过构成要件类型化了的违法行为,[22]违法性是不法行为不可或缺的组成部分,那么行为人对于行为的法律属性是否有认识,就必然会对归责的成立与否产生影响。在现代法治国中,责任原则以及旨在贯彻该原则的归责判断,对于防止国家一般预防措施的无限扩张发挥着不可替代的关键作用。可是,违法性认识不要说却试图绕开归责判断的关卡,将国家主义的政治立场推向不受约束的极致,这就不可避免地会导致责任原则虚无化以及公民个体工具化的恶果,纵容国家仅仅为了宣示规范的至高无上、仅仅为了向其他社会成员证明某一法律的存在,便不惜以牺牲公民的尊严为代价将欠缺责任者锒铛入狱。

   其次,即便国家为法律的普及作出了巨大的努力,也不能以此为由取消公民因不知法而免责的可能。或许在国家看来,当它已经通过各种方式尽到了普法之职、为公民知法创造了便利条件时,因不知法而带来的不利后果就理应由公民自己承担,犯法者也就没有理由以自己不知法为托词请求免责。当我们谈到“不知法不免责”的观念在我国刑法理论和实务中大行其道时,也不能忽视一个重要的背景。即,自1949年新中国成立以后,无论是宪法还是各部门法的起草,均体现出对立法用语平民化、大众化的强烈追求,国家极为重视条文表述的简明与平易,务求让普通百姓读得懂、记得住。[23]但是,这并不能成为强硬实行公民知法推定的充分理由。第一,不论法律在措辞表述上如何贴近百姓,它归根结底仍然是专业技术和专业思维的高度结晶,不可能与普罗大众的想法、认知完全若合符节。在我国立法已基本跨越20世纪80年代“宜粗不宜细”的阶段,不可逆转地朝法律规范完备化、专业化和精细化方向发展的当今,尤为如此。第二,人们对某种事物的熟知程度,与其说是由该事物好不好懂所决定,不如说取决于该事物与人们切身利益和需求的关联程度。若非真的卷入纠纷或者官司缠身,不论法律的文笔如何优美清新、朗朗上口,甚至如《法国民法典》那样被文豪奉若典范,一般公民大多既没有精力也没有兴趣去日日诵念、研习那浩如烟海的法典条规。因此,即便国家真正做到普法到村、到户甚至到人,要求公民尽知法律都是不现实的。

   2.将法规范的客观效力与归责问题相混淆

   违法性认识错误涉及的是归责问题,它与法规范的客观效力无关。某个行为是否与法律相抵触,和行为人能否为某个违法性负责,这是分属不同层次的两个问题。一个行为无罪,既有可能是因为它本身就合法,也有可能是由于它虽然违法,但不可归责于行为人。任何一种肯定违法性认识与犯罪成立有关的学说,都是以承认行为人的行为不被法律所容许为前提的。探讨违法性认识错误,只不过是在这个前提之下进一步解决能否将该违法行为归责于行为人的问题。既然如此,相关规范作为公民行动准则所具有的客观效力,就没有遭受无视与挑战。尊重法律的效力,并不等于非要作出有罪判决;只要根据法律认定某一行为违法,规范的效力就得到了充分保障。在根据规范确定行为违法与认定行为人有罪之间,并不存在直通的轨道,其间还有一个归责判断的环节。违法性认识不要说,恰恰就是有意无意地屏蔽了归责环节,试图以维护规范效力的名义直接抹杀违法性认识可能具有的归责功能。

   3.将“事实上的可能性”与“规范上的应然性”相混淆

   是否应当赋予某一要素以犯罪成立要件的地位,与在具体案件中应当采用何种方法去推断某一犯罪成立要件是否得到了满足,是需要严加区分的两个问题。前者位于实体法的层面,它取决于犯罪论中的规范思考;后者则属于程序法的范畴,它与某种事实出现的概率大小直接相关。违法性认识不要说恰恰将二者混为一谈。

   第一,所谓“法律与公众的是非道德观念一致”,这至多只能说明,公民具有违法性认识的可能性极高,故在司法实践中,只要行为人对构成要件事实有正确认识,基本上就可以认定他同时具备了违法性认识。但是,不论这种可能性有多高,也不论建立在此基础上的推定有多确定,都无法从中推导出违法性认识不属于独立归责要件的结论。

   更何况,在现代社会中,“法律与道德观念完全重合”这种论断本身就难以成立。在社会生活高度单一和稳定的历史时期,法律规范与千百年积淀形成的公众日常观念几近完全契合。然而,在社会分工日益精细、社会关系日渐复杂的今天,随着法定犯的数量呈几何式增长,法律与道德相联系的紧密程度已大为稀释。[24]事实上,通说后来出现的微调就足以说明这一点。

   第二,违法性认识不要说念兹在兹的是“要避免授被告人以柄、为其借口不懂法律逃避刑事责任提供方便”。但这明显是一种有罪推定的思维。在行为人是否知法尚未确定之时,司法机关又是如何断定他是“以不懂法律为借口”的呢?假如真的能够认定行为人是“借口不懂法律”,那就说明他至少已经认识到自己的行为有可能是违法的;在此情况下,又哪里还有违法性认识错误的问题呢?因此,防止犯罪人轻易地逃脱法律制裁,这不能通过削减归责要件,而应当借助在刑事诉讼中建立合理的推理机制的方式来实现。

   借用中国古代先贤的两句古训:“不教而杀谓之虐”[25]、“不教而诛,刑繁而邪不胜”[26],恰好可以点出不知法不免责做法所带来的恶果:其一,侵犯公民的尊严与自由;其二,因为难以获得公众的认同而最终无法实现一般预防的效果。因此,我国刑法学应当彻底摒弃“不知法不免责”的旧有观念,承认违法性认识对于刑法归责判断所具有的意义。

  

三、责任原则的坚守:违法性认识具有参与规制故意的机能


   (一)违法性认识的体系定位问题

   在肯定违法性认识属于归责要件的前提下,需要进一步确定它在犯罪论体系中的地位。对此,主要有两种可选的方案:①故意说。该说主张将违法性认识归入故意的认识要素。这样一来,违法性认识错误就和构成要件事实认识错误具有相同的意义。一旦行为人缺少违法性认识,即可阻却故意的成立;若行为人本来有能力避免违法性认识错误,则在刑法处罚相应过失行为的情况下,对其以过失犯定罪处罚。[27]②责任说。该说认为,违法性认识是独立于故意、过失以外的责任要素。据此,故意只要求行为人对构成要件事实有正确的认知,违法性认识的欠缺并不阻却故意的成立。当违法性认识错误具有避免可能性时,对行为人仍应以故意犯论处,但可以从轻、减轻处罚;当违法性认识错误不可避免时,行为人因责任阻却而无罪。[28]

   违法性认识的体系定位,不是一个仅仅涉及形式美观的枝蔓性问题,而是直接关乎预防与责任之间平衡的具体实现。如果对故意说和责任说进行比较,我们就会发现,对违法性认识作不同的定位会直接影响处罚范围的宽窄。当行为人缺少违法性认识且该错误不可避免时,故意说和责任说最终都会得出无罪的结论,只不过前者的出罪根据是行为既无故意亦无过失,后者的出罪根据则在于纯粹的责任阻却。但是,当行为人在本可以避免的情况下出现违法性认识错误时,责任说的处罚可能性将明显高于故意说。因为,根据故意说,只要行为人出现了违法性认识错误,就从根本上排除了成立故意犯的可能;一旦刑法未规定相应的过失行为可罚,行为人即归于无罪。然而,如果采用责任说,由于违法性认识错误不能阻却故意,所以故意犯的成立已成定局,行为人脱罪的可能性也随即被彻底断绝,他所能获得的最好结局也只是减轻处罚而已。[29]由此可见,究竟是把违法性认识归于故意还是将之列为独立的责任要件,这并非只涉及“往哪儿摆”的位置之争,而是事关违法性认识错误出罪能力的大小这一实质性问题,故不可等闲视之。

   (二)违法性认识是故意的组成部分

   究竟是将违法性认识视为故意的组成部分还是独立的责任要素,首先涉及犯罪故意的成立范围,直接影响到认识错误的处理规则,本质上又关乎对于责任原则的态度。故此,这里就有三个核心问题需要探讨:①故意的认识对象理应包含哪些内容?②对于事实认识错误与违法性认识错误应当一视同仁还是分而治之?③能否在贯彻责任原则的同时对该原则进行软化处理,从而使责任与预防的天平朝向更加有利于后者的一侧倾斜?

   1.不论是从刑法理论还是从我国《刑法》的规定来看,故意的认识对象都不应当是与违法性评价相割裂的纯粹事实。

   首先,在刑法上,什么是故意、什么是过失,这不能仅仅依据日常生活中的习惯用语,而必须借助这两种主观要素的规范意义来加以界定。众所周知,刑法对故意犯的处罚力度明显高于过失犯。不论是主张四要件犯罪构成还是支持阶层式犯罪论体系者,也不论是将故意、过失置于责任当中还是将之放在构成要件之中者,人们都一致认为,之所以存在上述处罚力度上的差异,根源在于故意所体现的可谴责性高于过失。[30]刑法上的责任非难不是以某个价值中立的任意事件的避免可能性,而是以受到法秩序禁止的不法行为的避免可能性为其基础。[31]既然刑法中的故意承载了最高层级的责任非难,那它就不可能是一个与价值判断绝缘的纯粹心理要素;[32]单纯对于构成要件事实的认知,并不足以支撑犯罪故意的规范内涵。

   其次,将故意的认识对象限定在构成要件事实之上的做法,也难以真正贯彻始终。最能说明这一点的,莫过于以下两个问题:

   第一,容许性构成要件的认识错误。以假想防卫为例,支持责任说的绝大多数学者提出,在此情况下,由于行为人始终都以为自己在实施正当行为、始终都抱着忠诚于法的态度去行事,其可谴责性无法与故意相提并论,故应当对责任说作出例外的“限制”,使假想防卫至多只能成立过失犯。限制责任说的出现,已经表明构成要件故意并不足以完整地建构起犯罪故意的内容,从而也在事实上打破了责任说所宣扬的对构成要件事实的知和欲能够一锤定音决定行为人责任形式的神话。

第二,法定犯中的违法性认识错误。持责任说的学者也不得不承认,对于附属刑法中的大量法定犯来说,由于单纯认识到构成要件事实还不足以使行为人产生抑制自己实施不法行为的动机,违法性认识的具备是行为人获悉其行为受到禁止的唯一途径,故就该类犯罪而言,责任说的信服力较之于故意说便相形见绌。[33]面对这一困境,责任说的支持者们提出了两套解决方案。其一,罗克辛(Roxin)等人主张,无论对于自然犯还是法定犯均应一律坚持责任说,但在法定犯的场合,可以借助违法性认识错误的避免可能性这一标准,结合具体案件情况更大幅度地给予行为人减轻处罚乃至出罪的优待。罗克辛本人称之为“柔和的责任说”。[34]不难看出,该说在不触动故意成立的前提下,将合理减免行为人刑事责任的希望全部寄托在法官对责任的实质性裁量之上。这一见解存在不小的疑问。因为,责任形式本来就与责任的严重程度密切相联。但在该说看来,即便是对于那些可谴责程度极低甚至无可非难的侵害行为,也完全可以首先确定故意的成立,尔后再依据实质判断来调节其刑事责任。这种做法不但导致法官可以抛开法定责任形式的框架,在不受监控的暗箱内主宰责任的高低和有无;更为重要的是,它切断了故意与实体责任之间的关联,使之完全沦为一个空洞无物的概念外壳。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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