翼洋:“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡

选择字号:   本文共阅读 96 次 更新时间:2018-09-05 02:26:58

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翼洋  
对“公共场所”的解释也可以做到“释疑→存疑→有利于被告人”。2013年9月5日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第293条第1款第4项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”法条中的“公共场所”不能被理解为包含网络空间之“场所”,因为按照一般人的日常经验,所谓公共场所就是现实中的场所,如车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等,这与我国刑法第291条聚众扰乱公共场所秩序罪之“公共场所”具有相同含义。人们通常所谓的“禁止在公共场所吸烟、吐痰”也绝对只是禁止在这些物理性的公共场所吸烟、吐痰,没有人会将其理解为包含在网络论坛、主页、留言板上吸“虚拟烟”、吐“电子痰”,因为“网络虚拟场所”根本就不是公共“场所”,正如“虚拟的人”根本就不是人或者只能是“加引号”的“人”即“拟人”。同样,“新东方网络课堂”、“沪江网校”等也仅仅是虚拟空间中的教室、学校而不是公共场所,所以,它们也只能被冠之以“网络”二字。若不承认这一点,则会陷入自我矛盾。上述司法解释的维护者一方面承认:“在信息网络系统空间中的‘公共场所’编造和传播虚假信息,确实不会造成信息网络系统空间中的‘公共场所’秩序混乱”,另一方面又认为:“这种行为可能造成现实世界‘社会秩序’的混乱。”[80]也就是说,将第293条中的两个“公共场所”做了彼此不同的两种解释,这已经违背了文本的通常含义。现实中的一切几乎都可以呈现到网络空间中,将现实公共场所与网络虚拟场所进行对比进而决定可罚性,这显然不是扩大解释,而是类推解释。因此,我们有理由质疑该司法解释,寻衅滋事罪中的编造或传播虚假信息以及聚众起哄闹事的行为必须是发生在现实空间中的行为,并引起物理性秩序严重混乱。[81] “定义犯罪的主体是立法机构而非法院”,[82]对虚拟网络空间中的行为进行的扩张性处罚不应凭借此类解释。

  

结语


   反对者的整体观察是,在欧陆法和英美法上,“存疑有利于被告人仅被视为刑事诉讼法上的证据规则,与实体法之解释无涉”,[83] “这一点……没有什么争议”。[84]但行文至此,可以说,这种认识十分片面。在大陆法系的法国,现行刑法典第111-4条明文规定了“刑法应严格解释之”,“法国最高法院的判例对此多次申明,刑法规定只能进行严格解释,法官不能通过扩张与类推的方式进行解释,……但是这一原则并不禁止对法律文本作有利于被告的扩张解释”。[85]欧洲人权法院甚至表示:“对于任何一个对犯罪人不利的刑事扩大解释会被视为无效。”[86]在日本,有观点主张:“禁止类推解释仍旧是罪刑法定主义的支柱。通过运用‘存疑时有利于被告’的原则,以‘存疑时即属类推解释’这样的严格解释的精神来面对,在实务上恐怕也是非常重要的。”[87]在英美法国家,宽大处理规则(the rule of lenity)也在为“存疑有利于被告人”辩护:“宽大处理规则是一个普通法的信条,也被熟知为严格解释(strict construction),这一规则引导法院在解释法律中的含混之处时遵循有利于刑事被告人。”[88]所以,“存疑有利于被告人”的解释规则绝非异想天开,它在外国解释学的命运也没有被终结。

   刑法解释既是一个方法论问题,也是一个价值立场问题,刑法典对罪刑法定原则的确立已经否认了解释过程中的“价值中立”,所谓法益保护与人权保障的“平衡主义路线”,最终践行的是“存疑有利于(法益保护)目的”,这造成的功能主义刑法解释观无助于限定类推解释以及刑法扩张风险。因此,当对刑法文本的解释存在一般人经验法则上的合理怀疑而且难以被排除时,应当作出有利于被告人之解释,我们不必对此羞于启齿。“若怀疑,勿行动”,[89] “刑法存疑有利于被告人”与“事实存疑有利于被告人”是对司法者的一体化要求,从刑法运行的角度共同保证着国家治理中的“现代性”。

  

   【注释】 *东南大学法学院讲师。

   本文系国家社会科学基金青年项目“网络时代刑法解释理念与方法研究”(18CFX042)的阶段性成果。

   [1]双方对“存疑有利于被告人”内容本身的理解不存在分歧,只是在适用范围上存在争议,不少学者将这一争议描述为:程序法上的“存疑有利于被告人”是否也适用于“实体法”。参见袁国何:《刑法解释中有利于被告人原则之证否》,《政治与法律》2017年第6期,第122-131页。但本文认为,这种归纳有失妥当,因为作为程序法的《刑事诉讼法》条文本身也需要解释,正如在对《刑事诉讼法》第54条中的“刑讯逼供等非法方法”进行解释时,其中就存在是否“做出有利于被告人的解释”的问题。所以,只有在“事实(证据)认定”与“法律(文本)解释”两个对照面上分析该争议,才能准确反映学术现状。

   [2]关于支持者的观点,参见时延安:《试论存疑有利于被告原则》,《云南大学学报(法学版)》2003年第1期,第39-44页;邱兴隆:《有利被告论探究》,《中国法学》2004年第6期,第146-154页;邓子滨:《中国实质刑法观批判》,法律出版社2009年版,第311页;邢馨宇:《有利被告的定位》,《法学》2012年第2期,第29-41页。

   [3]关于反对者的观点,参见张明楷:《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》,《吉林大学社会科学学报》2002年第1期,第54-63页;张兆松:《“刑法存疑时有利于被告原则”质疑》,《人民检察》2005年第6期,第51-54页;苏彩霞:《刑法解释方法的位阶与运用》,《中国法学》2008年第5期,第105页;胡东飞:《刑法目的对刑法解释方向的制约》,《中国刑事法杂志》2009年第1期,第10页;吴爽:《再论存疑有利于被告人的适用界限》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第23卷),法律出版社2010年版,第192-212页;薛进展、蔡正华:《刑法适用解释存疑有利被告原则之否定》,《法治研究》2011年第10期,第22-28页;付立庆:《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》,《中国法学》2013年第4期,第156页;吴冀原:《“存疑有利于被告人原则”的正确理解适用》,《西南政法大学学报》2014年第6期,第43-49页;段启俊、郑洋:《论存疑时有利于被告人原则不应适用于刑法解释》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第41卷),法律出版社2015年版,第115-142页;孙谦:《援引法定刑的刑法解释》,《法学研究》2016年第1期,第160页。

   [4]除了特别限定或说明外,本文中所述的“存疑有利于被告人”均指刑法适用时的“刑法存疑有利于被告人”。

   [5]同注[3],张兆松文,第51页。

   [6]张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第544页。

   [7]同注[3],段启俊、郑洋文,第129页。

   [8]同注[3],张明楷文,第58页。

   [9]参见张明楷:《刑法分则解释原则》(上),中国人民大学出版社2011年版,第68页。

   [10]参见刘艳红:《走向实质的刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第221页。

   [11]参见[德]G•拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第9页。

   [12]卓泽渊:《论法的价值》,《中国法学》2000年第6期,第24页。

   [13]陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第11页。

   [14]同注[3],张兆松文,第51页。

   [15]公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版,第66页。

   [16]齐延平:《法制现代化:一个西方的“幽灵”?》,《政法论坛》2007年第2期,第11页。

   [17]Karl Shoemaker,“The Great Charter Turned 800:Remembering Its 700th Birthday”,William & Mary Bill of Rights Journal, Vol.25, Issue2(Dec.,2016), p.503.

   [18][英]阿尔伯特•戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2017年版,第254页。

   [19]J Fernández-Villaverde,“Magna Carta, the Rule of Law and the Limits on Government”,International Review of Law & Economics, Vol.47, IssS(Aug.,2016), p.22-28.

   [20]同注[18],第267页。

   [21][意]切萨雷•贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2008年版,第10页。

   [22]Tom Bingham, The Rule of Law, Penguin Books Ltd,2011, p.27.

   [23]参见刘艳红主编:《刑法学》(上),北京大学出版社2016年版,第29页。

   [24]参见[德]冯•费尔巴哈:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国方正出版社2010年版,第31页。

   [25]《大清新刑律》第10条规定:“凡法律无正条者,不论何种行为,不为罪。”由于当时清王朝并无真心变法,新刑律也无条件实施,因而该法没有成为保障犯罪嫌疑人、被告人自由的法,但难以否认“罪刑法定原则的引入,反映了刑法的价值变向,即由皇权无限向有限转变,从否认民权向承认有限民权转变”。参见孟红:《罪刑法定原则在近代中国》,法律出版社2011年版,第54页。

   [26]陈兴良:《罪刑法定主义》,中国法制出版社2010年版,第41页。

   [27]梁根林:《罪刑法定的立法解读》,载梁根林、[德]埃里克•希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话:罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第60页。

   [28]本文从来不承认作为解释目标的“有利于被告人”,即不是凡事均追求有利于被告人。

   [29]同注[3],薛进展、蔡正华文,第23-24页。

   [30]同注[1],袁国何文,第128页。

   [31][德]克劳斯•罗克辛:《德国刑法中的法律明确性原则》,载梁根林、[德]埃里克•希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话:罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第45-46页。

   [32]同注[22],第37-38页。

[33]邢馨宇:《存疑时有利于被告人的根据》,《法学》2013年第11期,第45页。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网

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