周光权:正当防卫的司法异化与纠偏思路

选择字号:   本文共阅读 389 次 更新时间:2018-08-31 18:00:46

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周光权  

   例如,在“张勇行被诉人身损害案”中,张伟行在晚间试图进入张勇行控制的房间向后者索要财物,但被张勇行以用门挤压、身体接触等方式强行阻止,由于张勇行对张伟行造成的损害结果无法举证,此案无法进入刑事程序,法院民事判决书就直接认定张勇行的行为属于正当防卫,无须承担民事责任。

   必须指出,利益衡量的程序启动功能的价值也是极其有限的,因为司法程序启动后究竟能够得出何种结论,还取决于后续的复杂判断。

   辅助性判断功能

   根据行为无价值 二元 论并结合我国刑法第 20 条第 2 款的规定,可以认为,在我国刑事司法中,不能完全无视利益衡量。但是,也不能高估利益衡量的重要性,其是退居在防卫必要性判断之后的,处于防卫过当判断的辅助性地位。

   从刑法第 20 条第 2 款关于“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”才能成立防卫过当的规定中很容易发现防卫“造成重大损害”这一结局得以出现的情形有三种:防卫行为未超过必要限度,但造成重大损害的;防卫行为超过必要限度 但未明显超过必要限度 ,造成重大损害的;防卫行为明显超过必要限度,且造成重大损害的。

   但是,在防卫行为未超过必要限度或防卫行为超过必要限度 但未明显超过必要限度 这两种情形下,防卫过当都并不成立。

   换言之,防卫过当与否,必须先判断防卫行为是否具有必要性,只有将其准确界定为“明显超过必要限度”之后,才有必要进一步检验损害是否重大,进而确定防卫是否属于过当。

   这说明,防卫结果或利益衡量在防卫过当判断中不是决定性的,而是辅助性的判断标准,决定性标准只能是防卫行为的必要性 是否明显超过必要限度 。

   这等于是说,我国刑法第 20 条第 2 款的规定充分展示出立法者的态度:对于不法行为 防卫过当行为 的成立,需要同时强调行为无价值 防卫行为明显超过必要限度 和结果无价值 造成严重损害 。行为无价值 二元 论完全能够得到我国实定法的支持。

   对此,我国有的学者并不赞成,其主要是基于结果无价值论的立场重视防卫结果对于防卫过当的意义,主张以防卫“造成重大损害”为核心来理解防卫行为明显超过必要限度,认为明显超过必要限度的判断从属于有无造成重大损害的判断,只有造成重大损害才有明显超过必要限度的问题,“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况”。

   但是,这种“防卫结果核心论”的主张存在显而易见的缺陷:

   1.防卫行为明显超过必要限度但未造成重大损害的情形完全存在,例如,外出回家的甲发现罪犯乙正在撬自己房门,便直接开枪射击,子弹从乙耳边飞过,乙落荒而逃但毫发未伤的,需要承认甲针对不法侵害有权防卫,但开枪射击手段明显超过必要限度,只是因为侥幸未造成重大损害,无法确认其成立防卫过当。

   反过来,防卫造成重大损害,但防卫行为未明显超过限度,或是否超过限度存疑的情形也是存在的。例如,防卫人针对 刑法第20条第3款之外的 暴力侵害进行反击,在其存在数个同等影响力的防卫手段可以选择,但结果确定是重伤的,由于无法确定防卫人究竟选择哪一手段才能使其免受因防卫力度不够而遭受的更大损害,因此,要对防卫人的防卫手段选择适用“存疑时有利于被告”原则,在造成重大损害的前提下仍然要否定防卫行为的不法性。

   2.如果防卫结果是决定性标准,那么,刑法第20条第2款关于防卫行为明显超过必要限度的规定岂不是“画蛇添足”,为什么不直接规定防卫造成重大损害就是过当?或者在防卫行为未超过必要限度或防卫行为超过 但未明显超过 必要限度等情形下,只要从结局上看都造成了重大损害,就径直认定防卫行为的非法性?

   但是,按照刑法第20条第2款的规定,无法得出这种结论。对此,学者指出,损害原则在不借助于其他原则的情况下,无法令人信服地广泛适用于各种情况。

   3.前述结果无价值论的主张会对实践产生误导。实践中有争议的情形,往往都是防卫行为造成了重大损害的案件。此时,如果仅仅重视防卫结果,正当防卫几无立锥之地。对此,学者指出,一旦防卫行为造成侵害人重伤或者死亡,防卫人便易被认定为防卫过当。

   可以说,单纯以法益衡量为基础而建构正当防卫的正当化根据,由于偏好于事后判断,几乎难以避免这种唯结果论的倾向,我国学理与实务上动辄认定防卫过当的现象,也根源于此。因此,结果无价值论所坚持的防卫结果核心论既与实定法规定不符,也产生了诸多司法弊端,不值得继续坚持。

   这样说来,对防卫过当的不法而言,行为不法和结果不法需要同在,而且只有在已经确认防卫行为明显超过必要限度的情形下,才需要进行利益衡量,即先明确行为明显超过必要限度之后,才去进一步检验防卫造成的损害是否重大,认定是否有死伤结果意义上的重大损害,进而确定防卫是否属于过当。

   例如,攻击虽有明显暴力性质,但防卫人实施没有节制、让人难以理喻或无法忍受的防卫措施,造成重大损害的,该结果就是防卫过当的成立条件之一。

   因此,要成立防卫过当,明显超过必要限度与造成重大损害两者应同时具备,才能认定为防卫超过了正当防卫的限度条件;要排除防卫过当,则防卫行为具有必要性或者未造成重大损害这两个条件中的任何一个不具备就可以。

   这样说来,在防卫行为明显不当的情形下,不能无视防卫结果的判断价值。如果防卫行为明显超过必要限度,但结局上并未造成任何损害,或者未造成重大损害的案件,不能以防卫过当论处。

   提示功能

   利益衡量原理能够提示司法人员充分关注利益明显失衡的情形。在防卫人要保护的利益很轻微,但造成结果严重的场合,防卫结果与利益衡量值得重视,借此来准确判断是否成立防卫过当。

   例如,为防止小偷摘取果树上的水果,而对其开枪致死的,可以认为防卫行为不具有必要性,防卫结果也不均衡,从而成立防卫过当。

   与此类似,防卫人把小偷小摸的盗窃行为认定为重大盗窃行为,把一般殴打行为认定为杀人行为,然后进行防卫造成被害人死伤的,都可以认为防卫结果违反利益均衡性。

   此时,利益衡量原则是有用处的,即对于轻微的侵害不得实施强度过高的防卫行为。其法理依据在于:受害法益轻微,使得防卫者自我保护的利益,以及对于法秩序维护的利益明显较小,因此,不允许防卫结果与所维护的利益之间具有极度失衡。对轻微的侵害,只能选择缓和的防卫形式或者报警,而不允许过度防卫。

   需要说明的是:在要保护的利益很轻微但防卫结果很严重的场合,利益衡量很重要,但其仍然不是判断的决定性因素,也不处于判断逻辑的优先地位。

   例如,甲为阻止乙偷摘水果而向其投掷石块,乙受惊吓后从树上摔下来受重伤的,单纯看防卫结果很严重,但是,此时不能认为防卫手段不相当,扔石块对阻止他人盗窃是必要的,其至多属于防卫行为未超过限度但造成重大损害的情形,仍有成立正当防卫的余地。

   因此,在不法侵害轻微,但结果不成比例的场合,也必须在判断行为必要性的基础上,再判断是否存在重大利益失衡的情况,此时的利益衡量很重要,但其不是防卫过当与否的决定性因素。

   3、存在防卫必要性(未明显超过必要限度)的,无需进行利益衡量

   要认定防卫过当,在确认防卫行为明显超过必要限度之后,还要检验是否造成重大损害,如果不能确定重大损害存在的,正当防卫仍然可能成立,此时利益衡量有其意义。

   但是,值得特别注意的是:这一命题的另一个侧面是在防卫行为具有必要性、相当性的,不进行利益衡量也可以直接认定正当防卫。

   此时,防卫人采取何种反击措施都具有正当性,不应将防卫结果与利益衡量作为决定防卫过当与否的决定性因素,利益衡量事实上成为多余的司法操作规则。在国外的判决中,对此也大多予以认可。

   日本法院认为:只要防卫手段相当,“即便防卫结果很严重的,防卫行为的相当性仍然被肯定”。

   例如,行为人为了挣脱被对方扭住的手臂而将对方推到,导致对方头部撞倒汽车保险杠而受伤,需要住院 45 天的,日本下级法院认为这是防卫过当,但日本最高裁判所认为,只要针对侵害行为的防卫手段具有相当性,结果偶尔超过所试图侵害的法益的,反击行为也属于正当防卫,从而推翻了地方法院的判决。按照我国刑法第 20 条第 2 款规定,只要防卫行为没有“明显超过必要限度”的,即无须再进行利益衡量,就可以否定防卫过当。

   此外,不法侵害属于我国刑法第 20 条第 3 款规定情形时,利益衡量事实上不需要,即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当。

   在这里,事实上放弃了利益衡量,因为防卫人为保护财产权就可以危及对方生命 杀死抢劫犯 ;妇女为保护性的自由,挣脱强奸犯而将其杀死的,此时虽然不能进行利益衡量,也可以认为防卫行为并未“明显超过必要限度”作出无罪宣告,因此,是否造成了被防卫人的重大损害,不在考虑之列,这是基本放弃了利益衡量,优先考虑了防卫行为是否具有相当性、必要性才能够得出的结论。

   例如,在“吴金艳被控故意伤害案”中,孙某、吕某、金某三人于凌晨 3 时许,来到某饭店的女工宿舍强行破门而入,试图将与他们有隙的尹某带走。后孙某直接走到尹某床头,吕某站在同宿舍居住的被告人吴某床边,金某站在宿舍门口。孙某进屋后,掀开尹某的被子,欲强行带尹某下山,遭拒绝后,便殴打尹某并撕扯尹某的睡衣,致尹某胸部裸露。吴某见状,下床劝阻。孙某转身殴打吴某,一把扯开吴某的睡衣致其胸部裸露,后又踢打吴某。吴某顺手从床头柜上摸起一把刃长 14.5 厘米、宽 2 厘米的水果刀将孙某的左上臂划伤。吕某从桌上拿起一把长 11 厘米、宽 6.5 厘米、重 550 克的铁挂锁欲砸吴某,吴某即持刀刺向吕某,吕某当即倒地,后因急性失血性休克死亡。

   防卫行为虽造成侵害人死亡,但法院判决并未过于纠结于利益衡量,而是直接依照刑法第 20 条第 3 款的规定认定不法侵害系“严重危及人身安全的暴力犯罪”,宣告吴金艳的行为属于正当防卫。

  

   二、正当防卫认定的基本司法准则

  

   1、不能过于限制正当防卫的范围

   一方面,不能在防卫起点即不法侵害的认定上设置过高门槛。不法侵害是广义上的损害防卫人权益的行为。对于这种侵害,不能从犯罪构成要件意义上的不法角度去理解,也没有理由将其限定为重大侵害。

   正当防卫是“正对不正”的关系,不法侵害意味着“不正”,而且是在整体法秩序统一性意义上的“不正”,其不以违反刑法为限,因此,不法侵害包括完全不具有刑事违法性的侵害行为,例如,辱骂他人或偷看他人洗澡的行为,也是不法侵害,当然也能够成为防卫前提。

换言之,不法侵害是广义的违法行为,是依据国家统一的法律和法秩序统一性原理来认定的,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:法学评论2017年第5期

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