陈兴良:正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款

——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析
选择字号:   本文共阅读 406 次 更新时间:2018-08-31 17:54:43

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陈兴良 (进入专栏)  
于2000年1月4日19时许,与周钢共同到赵泉华家门口,踢门而入,被在家的被告人赵泉华用凶器打伤。经法医鉴定,王企儿头面部多处挫裂伤,属轻伤。

   上海市闸北区人民法院一审认为:被告人赵泉华故意伤害他人身体,致人轻伤,其行为构成故意伤害罪,依法应予惩处,鉴于赵泉华案发后的行为可视为投案自首,依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第234第1款、第67条第1款和第72条的规定,判决被告人赵泉华犯故意伤害罪,判处拘役三个月,缓刑三个月。

   一审宣判后,被告人赵泉华不服,提出上诉,认为其行为属正当防卫。上海市第二中级人民法院经公开审理查明:被告人赵泉华与王企儿、周钢原本不相识,双方在舞厅因琐事发生过争执。事后,王企儿、周钢等人多次至赵泉华家,采用踢门等方法,找赵泉华寻衅,均因赵泉华避让而未果。2000年1月4日晚7时许,王企儿、周钢再次至赵泉华家,敲门欲进赵家,赵未予开门。王、周即强行踢开赵家上锁的房门(致门锁锁舌弯曲)闯入赵家,赵为制止不法侵害持械朝王、周挥击,致王企儿头、面部挫裂伤,经法医鉴定属轻伤;致周钢头皮裂伤、左前臂软组织挫裂伤,经法医鉴定属轻微伤。事发当时由在场的赵的同事打“110”报警电话,公安人员到现场将双方带至警署。上海市第二中级人民法院认为:王企儿、周钢为泄私愤曾多次上门寻衅,此次又强行踢开赵家房门闯入赵家实施不法侵害。赵泉华为使本人的人身和财产权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为,虽造成不法侵害人轻伤,但赵的行为未明显超过必要限度造成重大损害,符合我国刑法关于正当防卫构成要件的规定,是正当防卫,依法不应承担刑事责任。原判决未对王企儿、周钢的不法侵害行为作出正确认定,仅根据赵泉华对王企儿造成的伤害后果,认定赵泉华的行为构成犯罪并追究刑事责任不当,应予纠正。赵泉华的上诉理由应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》189条第2项、《中华人民共和国刑法》20条第1款的规定,判决:(1)撤销上海市闸北区人民法院(2000)闸刑初字第628号刑事判决;(2)上诉人(原审被告人)赵泉华无罪。

   赵泉华故意伤害案是一个对非法侵入住宅罪进行防卫而被认定为正当防卫的典型案例。该案一审被认定为防卫过当,二审判决改判为正当防卫。二审判决的裁判理由指出:本案被告人赵泉华与王企儿、周钢原本不相识,双方在舞厅因琐事发生争执。人们在社会生活中相互之间产生矛盾、发生摩擦是经常发生的,但王企儿周钢等人事后多次到赵泉华家采用踢门等方法,找赵泉华寻衅,均因赵泉华避让而未果,说明被告人赵泉华不想再发生争执,也说明了其根本没有非法伤害对方的主观故意。然而,王企儿、周钢却屡屡找赵泉华寻衅。2000年1月4日晚,王企儿、周钢再次至赵泉华家,在踢开赵家房门后强行闯入赵家,致赵家房门锁舌弯曲,家中凌乱,一些物品被损坏。王企儿、周钢不经住宅主人同意,强行破门闯入他人住宅,侵犯了他人的合法权利,性质当然是一种不法侵害行为。我国宪法第三十九条规定、中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。我国刑法第245条规定了非法侵入住宅罪,非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。非法侵入他人住宅,表现为未经住宅主人同意,非法强行闯入他人住宅,或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出,妨害他人正常生活和居住安全的行为。对非法侵入住宅的行为,住宅主人有权自行采取相应的制止措施,包括依法对非法侵入者实施必要的正当防卫。本案中,被告人赵泉华针对王企儿、周钢非法侵入其住宅的行为,实施的正是正当防卫的合法权利。[12]

   当然,因为非暴力侵害对人身权利的侵害程度较轻,因此不能采取过于激烈的暴力进行防卫,否则就会构成防卫过当。由此可见,那种认为只有对暴力侵害才能进行正当防卫,对非暴力侵害不能进行防卫的认识是不能成立的。

   在大量案件中,暴力侵害与非暴力侵害是夹杂在一起的,于欢故意伤害案也是如此。如果是单纯的非法拘禁行为,可以说是非暴力的侵害,但在扣押被害人的时候,会采取暴力手段。而且,在非法拘禁过程中,也伴随着辱骂和殴打。就非法拘禁罪而言,在客观上与绑架罪表现无异。只不过,非法拘禁罪是不以勒索财物为目的的绑架罪,反之,绑架罪是以勒索财物为目的的非法拘禁罪。因为,根据我国刑法第238条第3款的规定,以索要债务为目的扣押、拘禁他人,应当以非法拘禁罪论处。可以想见,于欢案如果对方主观目的不是索要债务而是勒索财物,那么,本案认定为正当防卫就不会存在争议。因此,不能认为对非暴力侵害不能进行防卫。至于是否超过必要限度,那是一个防卫程度的判断问题,不应与防卫性质相混淆。

  

   (二)误区之二:只有暴力侵害发生的一刹那,才能实行防卫

  

   刑法规定只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。如何理解不法侵害的正在进行,这是在认定不法侵害的时候特别容易发生错误理解的问题。最为容易发生的错误理解,就是把不法侵害仅仅视为侵害的一刹那。例如,用刀杀人就是举刀砍下来的时刻;用枪杀人就是扣动扳机的时刻。如果这样理解,则防卫分寸的把握简直就是千钧一发,几乎就没有给防卫留下必要的时间。一般人都不可能如此精准地掌握防卫时间,因此无论防卫迟早,都绳之以法、论之以罪,对防卫人实在没有公正可言。我认为,对不法侵害应当整体进行考察,从开始到结束,并不是只有杀伤的那一刹那才能实行防卫。就不法侵害的起始时间而言,只要发现对方具有侵害的现实可能性,就可以对之实行防卫。例如,对持枪的不法侵害,只要发现对方有举枪射击的迹象就可以实行防卫;对持刀的不法侵害,只要发现对方逼近自己就可以实行防卫。就不法侵害的结束时间而言,不能认为侵害人的侵害举动完成,就不能再实行防卫。而是要看是否存在再次侵害的可能性,只要侵害的危险没有排除,就可以实行防卫。除非侵害结束以后,侵害人已经脱离现场。在这种情况下,再次侵害的危险已经排除,被侵害人的人身安全已经得到保障,就不能再以防卫为名对侵害人进行报复。

   就防卫时间而言,于欢故意伤害案的情况较为复杂,法院之所以没有认定具有防卫性质,主要理由之一是在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性。事实上,民警来到事发现场以后,并没有制止非法拘禁行为,因此不能认为因为民警的到来于欢母子的人身安全便获得了保障。更为重要的是,在于欢往外走的时候,讨债人进行了殴打阻止。在这种情况下,除非于欢忍受非法拘禁,否则不使用暴力防卫手段就难以解除非法拘禁状态。可以说,于欢是对正在进行的不法侵害所实行的防卫。而且,从对于欢母子的整个不法侵害过程来看,从下午4点持续到晚上10点,在此过程中的辱骂殴打都对于欢形成强烈的心理刺激,与此后采取激烈的防卫措施具有密切关系。只有把前因后果结合起来进行分析,才能认识到于欢实行防卫的合理性与必要性。

  

   (三)误区之三:只要双方打斗就是互殴,就不是防卫

  

   在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中,将正当防卫或者防卫过当与互殴相混淆,是我国司法实践中较为常见的情形。在对方已经实施侵害的情况下,被侵害人对侵害行为的反击,在客观上呈现出来的就是双方互相打斗,因此具有互殴的外观。如果不能明确地区分防卫与互殴,则正当防卫制度就会拖曳在互殴的泥潭而不能自拔。将防卫与互殴区分就如同去除连泥拔出的莲藕身上的污泥,还其洁白的本色。

   防卫与互殴虽然具有相似的外观,但两者存在根本的区分,这就是事先是否具有殴斗的合意。只有事先双方经过约定,具有互相殴斗的合意,此后的相互打斗行为才能认定为互殴,双方都不具有防卫的性质。如果一方首先对另一方进行侵害,则另一方的反击行为不能认定为斗殴而是防卫。确实,在防卫与互殴这两种情形中,都存在双方之间的互相侵害。我在《防卫与互殴的界限》一文中,对于区分防卫与互殴主要提出了两个区分的关键点:(1)基于斗殴意图的反击行为,不能认定为防卫。(2)对不法侵害即时进行的反击行为,不能认定为互殴。[13]因此,只有在事先具有互相殴打的约定,才能认定为互殴。如果没有这种约定,在一方首先对他人进行侵害的情况下,只要是为了制止他人侵害的行为,都应当认定为具有防卫性质。

   问题关键是:在一方的侵害行为已经完成以后,被侵害人在何种情况下反击行为应该被认定为防卫?因为从防卫这个用语的本来含义而言,具有防止侵害的意思。因此,在不法侵害之前或者之时实行防卫,避免不法侵害的意味更加明显,更容易认定为具有防卫性质。但在侵害完成以后,似乎不存在防卫的前提,因而容易将反击行为认定为报复性殴打,进而认定为互殴。我认为,不能简单地说侵害完成就没有防卫的余地。因为在许多情况下,侵害不是一次性的而具有连续性,第一次侵害结束不等于全部侵害完成。在还不能排除后续侵害到来的情况下,被侵害人完全有权进行防卫。这种防卫与互殴在性质上存在区分:防卫是正与不正之关系,而互殴则是不正与不正之关系。将具有防卫性质的反击行为认定为互殴,这是混淆了正与不正之关系,殊不可取。只有侵害结束以后,侵害人不再具有再次侵害的现实可能性,被侵害人的人身安全已经得到保障的情况下,仍然采取暴力进行报复,才不具有防卫性质。

   防卫与互殴的区分,主要在于起因性质的判断。在互殴的情况下,挑起事端的一方属于不法,其应当具有对招致的反击行为的忍受义务。反之,面对他人的无端侵害,被侵害人则没有忍受的义务而有防卫的权利。在目前司法实践中发生的将防卫混淆为互殴的案件中,司法机关对事态的起因往往轻描淡写地描述为“因琐事引起纠纷”或者“因某事产生冲突”,这种判断似乎具有中立性,但完全是不分是非,为此后的错误判断埋下了伏笔。例如在于欢故意伤害案中,判决认定:“被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠,不能正确处理冲突”。该判词一方面把讨债人对于欢母子的长时间非法拘禁认定为只是互相的“冲突”;另一方面还指责于欢“不能正确处理冲突”。这样的司法判断完全背离了常识,而且也与刑法规定相抵触,由此引发民意的爆发。

  

   (四)误区之四:只要发生死伤结果,就是防卫过当

  

防卫虽然是正当的,但任何事物都有其界限,正如真理向前迈进一步就是谬误,正义向前迈进一步就是不义。我国刑法第20条第3款规定的无过当防卫,似乎取消了必要限度的限制。但实际上,面对严重的暴力犯罪进行防卫,即使造成侵害人伤亡,也不会超过必要限度。因此,立法者直接将其认定为正当防卫,取代了司法机关对是否超过必要限度的判断权。至于第2款仍然保留了防卫过当的规定,由此需要对于这种普通正当防卫是否超过必要限度进行司法判断。在是否超过正当防卫必要限度的判断中,存在一个最大的认识误区就是:只要发生死伤结果就是防卫过当。如前所述,我国学者甚至认为第2款的防卫后果根本就不包括重伤和死亡。换言之,只要防卫行为造成重伤或者死亡就是防卫过当。对于这种在司法实务和刑法理论中存在的做法和说法,我殊不以为然。在日本刑法理论中,存在行为相当性和结果相当性之分,这种只要发生死伤的结果就是防卫过当的观点,类似于结果相当性说。其实,任何防卫行为都可能会造成不法侵害人一定的伤亡结果,问题只是在于:这种伤亡结果是否为制止不法侵害所必要,是否与侵害行为相适应?在此,考虑更多的应该是在行为具有防卫性的基础上,再考察行为强度和结果避免的可能性。只有在当时推定时空环境中可以并且完全能够采取强度较轻的反击行为进行防卫的情况下,防卫人没有控制反击强度而采取了明显超过必要限度的防卫行为,才能认定为防卫过当。反之,如果在当时的情况下,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2017年第5期

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