余文唐:《民法总则》之特别法优先条款探辨

——兼论公司清算义务人确定的法律依据
选择字号:   本文共阅读 545 次 更新时间:2018-08-24 15:22:53

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余文唐  
而《民法总则》第70条第2款所包含的特别法优先条款,已经作出允许旧特别法的《公司法》第183条继续适用之新法指示,不存在“不能确定如何适用”的问题。

  

   (作者单位:福建省莆田市中级人民法院)

   【作者简介】余文唐,第三届全国审判业务专家,福建莆田中院专家咨询员、原审委会专委,“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。

  

  

   [[1]]杨立新教授指出:“民法特别法链接条款中的一般链接条款和特别链接条款在功能上存在区别。特别链接条款,是将某一种类型或者某一个特别的民法特别法链接于民法体系中,使其成为民法的组成部分。而一般链接条款,不仅包括民法对民法特别法特别链接的部分,而且还包括那些不能经过特别链接就能够链接到民法体系中的那些特别法,在通过上述三种对民法特别法的特别链接之外,还将其他法律中存在的那些民法特别规范,通过民法特别法的一般链接条款整合成为民法的组成部分”;并且认为“《民法总则》11条即为一般链接条款,它宣告的是,除了民法典以外,其他法律对民事法律关系另有的特别规定,都是民法特别法,这些民法特别法都是民法的组成部分。” 见杨立新:“《民法总则》规定的民法特别法链接条款”,载《法学家》2017年第5期。

   [[2]]参见前引[1],杨立新文。

   [[3]]杨立新教授认为:“对于民法特别法,在民法特别法链接条款确定的范围内,应对民法典以外的法律以及其他非民事法律中规定的民法规范进行识别,识别标准有两个:第一,须是在民法典以外的法律中规定的民事法律规范。这是“另有”的意思,即民法特别法的形式要件。民法典包括民法的所有部分,既包括总则也包括分则。只有在完整的民法典以外的其他法律中规定有民事法律规范的,才具备“另有”的条件。民法典本身包含的民事法律规范不能成为民法特别法。第二,在民法典以外的法律或者法律规范中所包含的民法规范,具有区别于民法典一般规则的不同规则。换言之,作为民法特别法,不仅需要“另有”,即在民法典以外的其他法律中规定有民法规范,而且该民法规范还必须具有与民法典一般规则的内容有所不同的特别规则。这就是“特别”的含义,即民法特别法的实质要件。综上,识别民法特别法,形式要件的“另有”与实质要件的“特别”必须同时具备。“前引[1],杨立新文。

   [[4]]《民法总则》第128条与第11条不同,第11条中“特别规定”只是繁殖“其他法律”,而第128条则是指明“特别规定”所指涉的具体法律。法学理论上也称诸如第128条之类的规定称为转致规定:“国内法中的转致是指某一行为虽然属于甲法的调整范围,但甲法明确规定其法律后果应适用乙法,因此在执法实践中依据乙法确定当事人的权利义务。甲法中的这一规定就是转致规定。”魏中举:“法律的转致规定、特别规定与例外规定辨析”,载《中国工商报》,2014年7月28日。

   [[5]]《民法总则》中的除外规定还有:第70条“法人解散的,除合并或者分立的情形外,清算义务人应当及时组成清算组进行清算”;第153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”;第158条“民事法律行为可以附条件,但是按照其性质不得附条件的除外”;第160条“民事法律行为可以附期限,但是按照其性质不得附期限的除外”;第166条“数人为同一代理事项的代理人的,应当共同行使代理权,但是当事人另有约定的除外”;第168条第1款“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外”;第168条第2款“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外”;第169条第3款“转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”

   [[6]]参见前引[4],魏中举文。

   [[7]]陈安琪整理:“梁慧星教授民法总则讲座实录(精华版)”,:2017年4月23日湖南大学法学院讲座,原始网址 http://www. sohu.com/a/137217571_467293;2017年12月1日访问。

   [[8]]前引[1],杨立新文。杨立新主编的《中华人民共和国民法总则要义·逐条释义·案例解读》(中国法制出版社2017年版,第71页)也认为:《民法总则》第11条规定的是民法特别法优于民法普通法的法律适用原则。

   [[9]]《民法总则》第11条规定的特别法优先模式,在我国民事法律首次出现于《物权法》第8条:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定”,之后《侵权责任法》第5条也采用该模式:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”之前对于该类规定的释义,并无将其作为新法优于旧法的规定理解。而全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上”指出:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。著作权法、专利法、保险法等民商事特别法既涉及民事法律关系,也涉及行政法律关系,还有一些涉及特殊商事规则,这些法律很难也不宜纳入民法典,这条规则明确了民法总则与民商事特别法的关系。”可见,将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解是难以接受的。

   [[10]]台湾民法大家史尚宽指出:“施行日期较新之民法规定应优先于旧者,但此新旧,应比较一般法、民法与民法之新旧,或比较特别法与特别法之新旧。”史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第16页。台湾学者韩忠谟持类似的观点:“后法之废止前法,并非漫无限制,必须前后两法同性质同种类而且所定的事项亦复相同,再参酌后法的精神,方可能确定其有废止前法的意思,否则就不得作如此解释,例如前法为普通法,后法为特别法,纵或所定的事项相同,也只是特别法优于普通法而适用,并非废止前法,又如前法为特别法,后法为新普通法,则新普通法也未必都可废止旧特别法。”见韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第69页。

   [[11]]按照最高法院印发的《审理行政案件座谈会纪要》(法[2004]96号)第2条第2项规定,在新普旧特法律冲突的场合,旧的特别规定能否继续适用所采用的是“新法指示+报请裁决”模式:“法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的,人民法院原则上应按照下列情形适用:新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,人民法院应当中止行政案件的审理,属于法律的,逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决;属于行政法规的,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决;属于地方性法规的,由高级人民法院送请制定机关裁决。”台湾地区《中央法规标准法》第16条则采用“新普通法不变更旧特别法”原则:“法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者,应优先适用之。其他法规修正后,仍应优先适用。”1935年7月国民政府的民刑庭会议对新普旧特法冲突的适用意见所采用的却是更为复杂的判断方法:“凡特别法未经明令废止者新法施行后其效力如何视下列情形而定:一、特别法发生时,如系属于旧法之加重或减轻规定者,在新法施行之后,如无明令废止,该项特别法应认为继续有效。二、特别法发生时,如系属于旧法的补充规定,而新法内已有此补充之规定者,该特别法虽无明令废止,亦应认为失效。三、特别法发生时,其特别法内之规定对于旧法有一部分为加重规定,一部分为补充规定,而新法对于补充部分虽已吸收在内,然其他部分未经明令废止者,应认该特别法为继续有效。”转引自韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第69页注[3]。笔者曾经指出:“新普旧特法冲突适用特别优先规则,必须符合四个条件:一是‘旧特规定’未被法律明令所废止;二是‘新普规定’和‘旧特规定’都与上位法不相抵触;三是‘旧特规定’未与新特规定相抵触;四是旧法调整的领域未被新法全面规范。新法全面规范了由旧法调整的领域也是导致旧法包括‘旧特规定’失效的原因之一,意大利民法典第15条对此就作了明确规定。”余文唐:“法律冲突三大适用规则关系论”,载中国法官协会主办的《法官文丛》2008年第1期。

   [[12]]如果这里的“其他法律”不能包括这些尚未纳入民法典的法律,意味着将来将其纳入民法典时也不可以与《民法总则》不同的例外规定和特别规定,这显然不符合分则可以逸出总则规定的原理。我国学者对于这一问题在刑法方面研究得较为深入,而在民法上的研究相对薄弱。在《民法通则》中,“赠与合同”规定就是逸出“等价交换”原则的典例。将来纳入分则的物权篇、债权篇等也是不可能不逸出《民法总则》规定的,这是分则各篇的特殊性所决定的,总则难以完全涵摄或绝对统领分则。因而就有“规则优于原则”、“禁止向一般条款逃逸”等的法律适用规则。

   [[13]]当然,也有许多专家学者主张知识产权法应当纳入民法典。例如,有论者认为:“将知识产权法纳入《民法典》,有利于消除现行知识产权法中的一些逻辑问题,补充一些缺失的机制并避免相似规则的重复、分散和遗漏,因此利大于弊。”王迁:“将知识产权法纳入民法典的思考”。载《知识产权》2015年第10期。

   [[14]]对刑法典加以补充修改,我国过去采用的是单行法形式。以修正案方式修改补充刑法典之后,应该就没有刑事单行法存在的必要了。

   [[15]]鉴此,笔者主张在法律没有作出特别规定优先适用的现状下,将“特别规定”尤其是诸如《民法总则》第11条之类在部门法中的“特别规定”,作包括“例外规定”的“特殊规定”的广义理解为宜。

   [[16]]田仲智:“行政执法转致规定的理解与适用”,载《决策探索(下半月)》,2009年10期。

   [[17]]转引自刘建国、陈立新、郝斌:“关于‘除外规定’的理解与适用”,载《中国工商管理研究》2010年11期。

   [[18]]参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第208页。

   [[19]]参见陈甦主编:《民法总则评注(上册)》,法律出版社2017年版,第471-479页。

   [[20]]参见梁慧星、钟瑞栋:、“《民法总则》若干重要问题解答”,载《爱思想》网,:2017年4月27日;原始网址 http://www. aisixiang.com/data/104122.html;2017年12月15日访问。

   [[21]]转引自王胜全:“解读《民法总则》第70条:清算义务人责任构成之变迁”, 载《京都民商研究》微信公号, 2017-05-10,原始网址 http://toutiao.manqian.cn/wz_15215AEqcTX.html;2017年12月5日访问。

   [[22]]陈召利:“《民法总则》与《公司法》之法律冲突与法律适用”,载《北大法律信息网》,2017年11月7日,网页 http:/ /article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=101897;2017年12月15日访问。

   [[23]]梁慧星:“《民法总则》重要条文的理解与适用”,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2017年第4期。

   [[24]]《意大利民法典》第15条规定:“法律只能由立法者在嗣后制定的法律中明确宣布废除,或者因旧法与新制定的法律规则相抵触而废除,或者由于新法全面规范了由旧法调整的领域而废除。”梁慧星教授的“《民法总则》把公司法的规定做了大量的变更”之说,似乎可以从这一立法例中找到一定的法理依据,即“新法全面规范了由旧法调整的领域”。然而,这种“全面规范”似应理解为新法全面替代旧法,就如《合同法》全面替代《经济合同法》那样。而《公司法》作为民法的单行特别法,《民法总则》不可能对其予以全面替代的。

   [[25]]《立法法》第94条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。//行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。”

  

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