余文唐:《民法总则》之特别法优先条款探辨

——兼论公司清算义务人确定的法律依据
选择字号:   本文共阅读 549 次 更新时间:2018-08-24 15:22:53

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余文唐  
可见,那种认为这里的“其他法律”不能包括《合同法》等单行法的观点,是值得商榷的。[[12]]

   至于民法典之外的其他法律应否限于单行法的问题,答案应该也是否定性的。单行法是相对统一编纂的法典而言,不论是民法还是刑法都有法典与单行法之分,行政法因为太过繁杂目前尚未有统一的行政法典而均以单行法出现。仅就民法而言,除了《民法通则》和《民法总则》外,目前的单行法有三大类:一类是将要纳入民法典的《物权法》《合同法》等单行法;另一类诸如《公司法》、《保险法》等商法虽属于民商合一的大民法范畴,但由于具有较大的特殊性和相对的独立性而不宜纳入民法典的单行法。还有一类比如知识产权法,虽然就属于狭义民法之列,但由于其内容的庞杂性和民法典篇幅限制等原因较难将之纳入民法典,因而也将其放在民法典之外成为单行的民法特别法。[[13]]而在民商法之外的非民事法律中,规定民事规范的例子也是比比皆是。比如,行政法、刑法中关于损害赔偿的规定就属于民事规范,而这些民事规范与《民法总则》相关规定相冲突的,也应该属于《民法总则》第11条的“特别规定”之列。前述民事特别法和含有民事规范的行政法,确实都体现为单行法。然而,民事规范规定在民法点之外的刑法典之中的,并非体现为单行法。[[14]]可见,是否属于该第11条的“其他法律”,判断标准只需“对民事关系有特别规定”一个,不必添加诸如单行法之类的其他因素。

   三、诸类型优先条款的关系

   如上所述,《民法总则》中的特别优先条款有四种表述方式或类型,那么这四类型优先条款的关系应当是怎样的?在理顺这种关系,需要比较一下四类型优先条款的主要异同:一方面,“特别规定型”的有“特别”两字作为限制,而其他三类型则无此限制。另一方面,“特别规定型”、“另有规定型”的都有“依照其规定”的指示,“另有规定除外型”和“除另有规定外型”却无此指示。因此,弄清“另有规定”与“特别规定”的含义、“另有规定除外”和“除另有规定外”是否含有“依照其规定”之意,是理顺四类型优先条款的关系之关键。“特别规定”的含义已由字面明确表达,狭义理解就是指与普通规定相对应的特别规定。需要进一步斟酌的是应否对其做广义理解,即可否将其作包括“例外规定”在内的“特殊规定”解释?有论者认为:“从形式上看,适用民事特别法的表述往往是‘其他相关法律另有特别规定的,依照其规定’(如《物权法》第8条,《侵权责任法》第5条),而适用例外法的表述为‘(但)法律另有规定的除外’(如《民法通则》第8条)。”也就是说,“特别规定”不包括“例外规定”。问题是,例外规定与特别规定一样都是应当予以优先适用的,若将《民法总则》第11条中的“特别规定”只作狭义理解,则将使得“例外规定”的优先适用于法无据。[[15]]

   而在“另有规定”的理解上,有论者称:“法律设定了‘其他法律、法规另有规定的,从其规定’转致适用原则的,不论其他法律、法规是上位法还是旧规定或是普通规定,都应绝对遵照执行其他法律、法规的‘另外规定’”[[16]]这种观点看似遵循严格的字面解释规则,然而却不符合法律冲突的适用规则和我该类优先条款的特征。一方面,“旧规定”只有在同一机关制定的新普通规定与旧特别规定不一致的场合,且依据新法特别法优先条款的指示才能够得以优先适用。若“旧规定”为普通规定则不可以优先适用,而应按照新法优于旧法规则适用新普通规定。另一方面,普通规定能够得以优先适用的全部情形只有如下三种:一是新旧普通规定不一致,适用新普通规定,此属于新法优于旧法规则之列;二是新普通规定与旧特别规定不一致且新普通规定明示废止旧特别规定,适用新普通规定;三是新普通规定与旧特别规定不一致且新普通规定既无允许旧特别规定继续适用也无明示废止旧特别规定,经法定机关裁决确定适用新普通规定。在这三种适用新普通规定的场合,旧的普通规定和旧的特别规定均丧失效力。而“另有规定型”优先条款,只是指示适用“另有规定”而附有优先条款的基本/本体规定仍然有效。至于上位法的适用,其根据是《立法法》关于位阶效力的规定,而非该类优先条款。

   全国人大常委会法制委员会制定的《立法技术规范(试行)》(法工委发[2009]62号)第7·3条规定:“优先适用其他法律、法规的,表述为:‘……适用本法,《中华人民共和国××法》另有规定的,适用其规定。’或者‘……适用本法,《中华人民共和国××法》和其他法律(法规)另有规定的,适用其规定。’”在这里,“另有规定型”优先条款被作为“优先适用其他法律、法规”的标准表述方式。虽然从字面上看,这里的“另有规定”包含着将来制定的新普通规定和新特别规定,但由部门法规定其后制定的新普通规定和新特别规定优先适用并无意义,因为《立法法》已经对此作了统一的规定。而我国对于旧特别规定与新普通规定相冲突的适用选择,并不采用“新普通法不变更旧特别法”原则,而是实行“新法指示+报请裁决”模式。也即旧特别规定的继续适用,须由新普通规定允许或者经法定机关裁决。基此,与其将“另有规定型”优先条款作包括对将来立法的指示理解,毋宁将其理解为是对旧特别规定继续适用的新法指示。更何况将其理解为包括将来制定的新普通规定优先适用,也不符合如上所述的该类优先条款适用特点。基于此等理由,本文认为“另有规定型”与“特别规定型”这两个优先条款并无本质上的差别,其意义均重在对旧特别规定继续适用予以新法指示。

   再来分析“另有规定除外”和“除另有规定外”是否含有“依照其规定”之意的问题。对此,本文持肯定性的看法。该两类型优先条款虽无无“依照其规定”的提示,然而均含有“另有规定”字样。这表明该两类型优先条款不同于单纯以排除本体规定适用的“除外规定”不同,其功能除此之外更是指示应当适用“另有规定”。也就是说,该两类型优先条款也含有“依照其规定”之意。如此看来,该两类优先条款与“另有规定型”优先条款实质上也是一致的。而且显而易见,“另有规定除外型”与“除另有规定外型”两类优先条款也只具有形式上的差异,实质上也是相同的。在这方面,台湾地区民法学家郑玉波先生也曾指出:“‘法律、法规另有规定的,从其规定’、‘另有规定的除外’其实就是台湾地区‘法条中,以除字开端,而以外字结尾’的除外规定”。[[17]]至此,可以对四类优先条款作出这样的推演:既然“另有规定除外型”与“除另有规定外型”优先条款与“另有规定型”优先条款的含义无异,而“另有规定型”优先条款又与“特别规定型”优先条款均为特别法优先条款,那么“另有规定除外型”与“除另有规定外型”也与“特别规定型”优先条款一样属于特别法优先条款。这种推演在普通逻辑学上称为传递性关系推理,它是根据关系的传递性推演出必然结论的逻辑推理。

   四、公司清算义务人的确定

   《公司法》第183条规定:“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”《公司法解释二》第18规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。//有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。//上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。”简言之,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为公司清算义务人。而《民法总则》第70条第2款规定:“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”显然,《公司法》第183条与《民法总则》第70条第2款规定的清算义务人范围存在法律冲突。

   面对上述法律冲突,应该根据那一规定来确定公司清算义务人,权威观点存在重大的争议。全国人大常委会法制工作委员会主任李适时、副主任张荣顺担任正副主编的《中华人民共和国民法总则释义》一书认为,按照“特别法优于一般法”的原则,应当适用《公司法》第183条的规定。[[18]]而中国社会科学院法学研究所党委书记、研究员、博士生导师陈甦主编的《民法总则评注》一书的观点则是:按照“新法优于旧法”的原则,应当适用《民法总则》第70条第2款的规定。[[19]]梁慧星教授持后一观点,理由为:虽然《民法总则》与《公司法》构成一般法与特别法的关系,但是《民法总则》把公司法的规定做了大量的变更,把公司法的规定直接拉入本法上升为本法的规定。[[20]]最高法院原高级法官王胜全也称:“梁慧星教授在深圳的演讲中,认为民法总则关于公司制度的规定,有许多地方不同于公司法,应当采用新法优于旧法的态度。如此,则有限公司的清算义务人应由股东调整为董事。我比较赞同梁慧星教授的意见。”[[21]]另有论者还专门针对该问题撰文称:“《民法总则》第七十条第二款的立法目的就是规定法人清算活动必须遵循的基本原则和一般性规则,改变了《公司法》第一百八十三条的不合理规定。”该论者据此而认为应当适用《民法总则》第70条第2款的规定确定公司清算义务人。[[22]]

   相对于《民法总则》第70条第2款,《公司法》第183条是旧的特别规定,而《民法总则》第70条第2款则是新的一般规定。对于新普旧特法律冲突应当如何适用法律,首先要确定旧的特别规定的效力。对此,最高法院印发的《审理行政案件座谈会纪要》(法[2004]96号)指出:“新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。”也就是说,《公司法》第183条在《民法总则》施行后是否仍然具有继续适用的效力,应视《民法总则》的指示而定。在这方面,《民法总则》不仅在其第11条规定“其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定”;而且其第70条第2款也规定“法律、行政法规另有规定的,依照其规定”,这应该是对包括《公司法》第183条在内的旧特别规定继续适用的明确指示。当然,这种新法指示也包括梁慧星教授所指的“考虑到法人类型不同,非营利法人和特别法人如何清算,应由法律、行政法规另行规定。”[[23]]不应以前者否定后者,或者以后者否定前者。至于前述那种以“《民法总则》把公司法的规定做了大量的变更”、“《民法总则》第七十条第二款的立法目的”为由而否定《公司法》第183条继续适用效力的观点,至少说是缺乏《民法总则》文本含义和法教义学解释依据的。[[24]]

基于上述分析,本文认为公司清算义务人的范围在《民法总则》施行后,仍然应当根据《公司法》第183条而不是《民法总则》第70条第2款来确定。从法律冲突的适用规则而言,《公司法》第183条与《民法总则》第70条第2款之间的法律冲突,既不能适用新法优于旧法规则,也不是直接适用特别法优于普通法规则,而且无需逐级送请裁决。这是因为:首先,新法优于旧法规则只能适用于事实构成完全相同的新旧法律规范之间,也即新特别规范与旧特别规范或新一般规定与旧一般规定之间。而新的一般规定与旧的普通规定的事实构成不完全相同,即只是调整事项相同而适用条件有所差异。其次,特别法优于普通法规则直接适用的场景,在我国应当限于新的特别规定与旧的一般规定的法律冲突之间。而按照《审理行政案件座谈会纪要》的要求,新普旧特法律冲突适用旧的特别规定,必须是新的一般规定允许其继续适用。其三,根据《立法法》第94条规定,[[25]]新普旧特法律冲突送请裁决的前提是“不能确定如何适用”,即适用于新的一般规定既没有明示允许旧的特别规定继续适用、也没有明示废止旧的特别规定的场合。(点击此处阅读下一页)

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