高鸿钧:改革开放与中国比较法学的成长

选择字号:   本文共阅读 120 次 更新时间:2018-08-23 23:53:23

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高鸿钧 (进入专栏)  
相比之下,西方传统中可以利用的法律文化,包括以下几点:(1)用以反思、改进和超越实在法的自然法理念;(2)制度化的管理社会和治理国家的理性主义;(3)重视个人自由和尊严的个人主义;(4)遵守规则与程序的契约精神和法治主义;(5)强调公众参与的民主主义。在第二轴心时代,上述基本价值有些可以直接利用,有些可能因不合时宜被抛弃,有些则通过重构和升级获得新的生命力。当然,我们说中国、印度的和西方三种文明成为第二轴心时代的文明轴心,绝不主张轴心文明霸权,其他文明都成为被动的服从者。上述三种文明之所以能够成为第二轴心时代的担纲者,一是因为它们在世界的综合影响力,二是基于它们在第一轴心时代以来对于人类发展所做出的突出贡献,三是由于它们各自所创造的文化价值,能够为人类构建第二轴心时代的目标和价值,提供重要的启示和可资利用的重要资源。实际上,第二轴心时代的目标和价值创建也应关注和利用其他文明的要素,尤其应体谅和包容世界弱小族群、民族或国家的特殊生活方式和价值观念。

   根据雅斯贝斯提出的“轴心时代”标准,结合上述关于当代世界格局的分析,我们认为世界正在开启第二轴心时代。首先,科技革命的发展,工业社会开始转向信息社会,传统的工业社会结构、关系和价值受到挑战。生命科学的晚近发展改变了传统对于人大脑结构和意识特征的认识,重新思考人的意识系统与生物系统的关系、思维与存在的关系以及主观与客观的关系。人工智能技术的迅速发展,开始打破传统上有机与无机不可逾越的界限;而基因克隆技术使“女蜗造人”的神话正在成为现实。其次,西方开启的延续数百年的民族国家及其治理模式日渐捉襟见肘,民主脱变为民粹主义,而国家主义甚至集权主义日益抬头。复次,对自然和生态的破坏及其带来的生态危机和灾难,人们开始质疑人本主义传统及其个人主义的价值观。最后,西方在全球化过程中逐渐退缩,中国等发展中国家在世界日益兴起,改变了西方控制世界的局面,中国、印度与西方共同成为人类世界的轴心文明。

   今天,第二轴心时代已显露端倪,以中国、印度和西方为主轴的不同文明,在全球化时代进行平等对话的时代已经到来。在对话中,不同文明可以反思传统社会模式、治理机制和价值观念的得失,面对人类文明整体转型过程中和人类走向未来过程中的种种挑战,通过提炼自己的经验和智慧,提供各自的规划和方案,并在相互沟通和互动协商中达成某些共识。毫无疑问,不同文明因其文化价值、政治体制、社会制度以及生活方式存有一定差异,在频繁的接触和多维的交往中,难免发生碰撞和冲突。但是,不同文明也存在互惠合作、互动交流和共赢交易的潜能。第一,在西方主导世界的时代,比较文化和法律的主要范式是中-西、印-西、伊-西和俄-西等比较,西方中心主义的特征十分突出。在第二轴心时代,尽管西方在开始阶段仍略占优势,但文化和法律的比较研究,主要范式应是世界各个文明之间的平等对话与自由交流,其中几大轴心文明之间的平等对话和自由交流具有特殊重要性。第二,文化、文明或法律的比较研究,应摒弃先进与落后之分,主张“法律西方主义”固然错误,而坚持“法律东方主义”也失之偏颇,至于“21世纪是东方的世纪”之类的说法,更不可取。因为除了西方和东方,世界还包括不应忽视的众多“他者”。在第二轴心时代,世界发展的趋势不应以新“拳王”取代老“拳王”,而应把“拳坛”变成论坛,进行对话和协商。显然,第一轴心文明时代是几种主要文明独立发展,分别指向人类社会发展的共同目标,并为人类社会的大转型提供了精神动力。在第二轴心时代,不同文明处在全球一体的“地球村”中,作为人类共同体的不同“家庭”,应通过交流和对话,取长补短,应对人类面临的共同挑战。换言之,未来世界可以期待的局面是“大同大异”,即在协商和对话的基础上,不同文明达成基本共识,并把这些共识作为互惠交往与和平共处的“底线”。同时,在生活方式上,相互宽容,保持文明和文化的多样性。第三,近代以来,西方的现代化席卷世界,为了应对西方的挑战,非西方社会不得不改造甚至抛弃自己的传统,比较法研究便采取了“传统与现代”的二元叙事:前者代表落后,后者代表进步。在第二轴心时代,比较法研究应超越传统与现代的划分,通过重构和升华传统,联通古今之维。第四,传统比较法的主要方法是观察者视角的功能主义,即以置身于外的姿态比较不同族群、民族或国家法律在功能上的异同,辨析所谓的“同名异物”和“同物异名”。在第二轴心时代的跨文明和跨文化的法律比较,除了采取传统的功能主义,还要重视共享视角的功能主义,并采取参与者的视角,通过“移情潜入”和同情理解,在分析法律概念、规则和制度过程中,尝试理解它们在不同文明和文化中所承载的意义。

   (三)新科技革命时代的中国比较法学

   晚近科技的发展,日新月异,新成果令人目不暇接。其中最引人瞩目的科技发展是计算机网络技术、虚拟现实技术以及人工智能技术。这些科技新成果的应用,带来了许多便利,产生了巨大经济效益,但也引发了一些重要问题。每次重大科技革命,都会引起社会结构、社会关系和社会价值的重要变革。历史上,弓箭的发明和使用,推动狩猎-采集社会转向游牧社会;铁的发现和广泛应用,推动游牧社会转向农耕社会;蒸汽机的发明,引发了近代工业革命和社会现代化。在当代,计算机技术的广泛应用,使人类迈入信息社会。新科技革命除了带来许多新的具体法律问题,还会引发法律范式的重大转变。

   第一,美国学者莱斯格教授是当今世界网络法的权威。他根据代码在网络空间所发挥的重要作用,提出了“代码即法律”的命题。 与此同时,德国学者卢曼基于控制论和生物学以及数理逻辑等研究成果,建构了他的自创生法律系统论。他认为,法律是基于法/不法的二值代码所建构出来,并根据这种代码封闭地运作。从这个意义上讲,他认为法律就是代码。 他们从不同角度提出上述两个命题,并且对各自命题做出了不同的论述。但是,上述两个命题从不同角度涉及了法律性质的重构。(1)在网络空间和作为社会子系统的法律系统中,法律与代码具有同质性;(2)法律代码类似计算机代码,是人为建构的结果。在网络空间中,编码师是立法者;在法律系统中,法律系统是建码者;(3)代码性质的法律或法律性质的代码,都具有技术的特性,它们本身“价值无涉”,并不以道德和伦理作为基础,甚至与道德和伦理没有关联;(4)作为法律的代码和作为代码的法律都不同于国家法,不是自上而下强加的准则或规则,而是社会中自己生成的沟通协议架构。当然,莱斯格关于“代码就是法律”的命题,仅仅适用于网络空间,在其他领域,约束机制主要是诉诸共同体压力的准则、市场价格和法律的制裁与惩罚等。但是,我们应该注意的是,计算机的应用领域和互联网的覆盖范围不断扩展,当今社会在信息交流、价值转移以及社会组织管理等方面,已经出现网络化的趋势。因此,作为代码的法律所适用的范围越来越广。另一方面,在现代社会,法律职业不断专业化,立法与司法分化开来,法律从宗教、道德、政治和经济中独立出来,成为一个独立的功能子系统。晚近科学技术的发展和社会的网络化,加剧了这种分化趋势。这样一来,现代法律的特性,如自主性、运作功能、动态结构以及与其他领域之间的关系,都越来越接近卢曼所描述的自创生法律系统。根据托依布纳的具体研究,自20世纪后期以来,跨国企业的数量迅速增加,规模也不断扩大,在世界商业活动中的重要性也日益突出。为了寻求一种更便利的法律和纠纷解决机制,避开特定国家的法律及其司法体制,跨国企业便在商业实践中形成了新商人法(new lexmercatoria)。这种新商人法有别于国家法,是一种“自我合法化”的法律,它不依赖国家法及其法院,是一种“自我繁衍”和“自我发展”的“自创生”法律制度。新商人法的有效性基于跨国企业之间所订立的商事合同。这种合同是一种“无法律的合同”,其效力不是源于法律而是源于合同本身,即合同所适用的法律,然后法律反身性地适用于该合同。跨国企业还在合同中建构出诉诸仲裁的纠纷解决机制,或称为“国际性私人化司法”,使有关纠纷的仲裁快捷且节省费用。 根据他的另一项研究,与民族国家的主权联系最密切的宪法,业已出现了碎片化的趋势;通过代码横向建构的“全球社会宪治”成为一种新的发展趋势。

   总之,在社会信息化和信息网络化的时代,代码作为法律的适用范围越来越广泛。经济的全球化推动了这种趋势。面对这种新的趋势——“代码就是法律”或者“法律就是代码”,我们过去对于法律性质以及法律与政治、经济、宗教之间关系的理解,显然不足。

   第二,计算机互联网的发展,为人们获取信息提供了极大的便利。更为重要的是,互联网所营造的虚拟空间,使人们可能在“虚拟社区”展示“第二人生”,尝试不同于现实生活的虚拟生活,甚至可能化身为不同的形象出现在不同的虚拟空间,扮演不同的角色和体验不同的生活方式。就此而言,互联网从实质上扩展了人们的自由空间。互联网产生的初期,确实呈现出一个不受现实政府控制的自由空间。互联网基于匿名化和跨地域等特征,似乎具有控制的“免疫性”。因此,巴洛在1996年发表的《网络独立宣言》,针对以主权和领土为特征的国家不无挑战地宣布:“我们正在建造的全球社会空间,网络世界并不处于你们的领地之内”;“我们的成员可能分布各地,跨越你们的不同司法管辖区域。我们内部的文化世界所共同认可的惟一法律就是‘黄金规则’”;“我们希望能够在此基础上构建我们独特的解决办法”,而“决不接受你们试图强加给我们的解决办法”。 然而,正如莱斯格教授的研究所表明,网络空间出现不久就处于政府的规制之下,政府通过规制架构和代码而规制网络, 以致莱斯格预言,“互联网将有可能成为迄今为止实现最完美规制的空间”。 实践中,在政府不断强化的规制下和在编码师和运营商的操控下,互联网自由的空间日益受到压缩,以致早期互联网的乐观情绪被后来的悲观情绪所取代。

但是,区块链的产生标志着网络发展的崭新阶段。近年来,区块链的发展已经引起国内外各界的广泛关注。关于区块链的利弊得失,已有很多争论。毫无疑问,区块链的技术尚存在问题,应用范围也有一定限制,甚至具有一些负面效应,如用于洗钱和贩毒等犯罪活动。但是,区块链所具有的优势、潜能和应用前景,值得我们予以关注。(1)区块链作为一种大型数据库的信息载体,通过分布式记账的方式,使得所有的数据记录都公开透明,可以追溯,任何篡改行为都会被其他共同记账者及时发现。(2)区块链作为一种具有延展性的交易平台,不仅可以交流信息,而且可以转移价值,实现了价值传递智能化,而传统的网络则无法实现这一点。(3)区块链作为一种无中心或多中心网络,通过点对点的数据传输和无需中介的价值转移,摆脱了传统网络受控于代码师、运营商和政府控制的弊端,因而成为一个更自由的网络空间。根据新进出版的《区块链与法律:代码之治》一书,私人行动者主导的网络世界,曾经试图以“代码之治”(rule of code)摆脱现实世界的“法律之治”(rule of law),但不久“代码之治”就受到现实世界由政府所主导的“法治之治”的控制。自2009年区块链涌现出来之后,私人行动者试图通过自组织的方式,以“密码法”(Lex Cryptographica)摆脱“法律之治”,并取得了成功。 (4)但代码或密码之法与“法律之治”未来处于何种关系,是否也面临一般互联网代码的命运,仍有待观察。区块链作为一种远程匿名的合作机制,以其独特的加密技术,可以比传统网络更好地保护参与者的隐私。(5)区块链作为一种合作信用保障体系,以共识机制和信用保证方式,为人们的合作提供了交易安全。其中智能合约不同于传统合约,不仅节省了邀约、了解合作对方背景、谈判和签约等成本,而且自动执行的机制,使得违约成为不可能,可以节省履约监督成本以及违约寻求救济成本。(6)区块链最初用于比特币交易,应用范围不断扩大,1.0版是数字货币,2.0版是数字资产与智能合约,3.0版是分布式人工智能合作平台和组织管理机制等。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2018年第8期

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