黄先雄:我国行政诉讼中必要参加诉讼第三人制度之构建

选择字号:   本文共阅读 120 次 更新时间:2018-07-20 00:51:46

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黄先雄  
被许可者的权益将直接受损。至于原告诉请撤销行政机关作出的公路建设项目审批行为的诉讼,一旦法院支持原告诉请,就意味着法院会撤销行政机关作出的行政项目许可,被许可公路建设项目的负担者将不得不停止建设行为,遭受巨额损失。

   (2)在要求撤销行政机关作出的侵益性行政行为的诉讼中,要区分原告诉请撤销的行政行为是针对本人还是他人,典型情况包括:第一,如果原告要求撤销行政机关针对本人的侵益性行政行为,其他相关人一般是普通诉讼参加第三人。如公民甲殴打公民乙,甲被处罚而不服提起诉讼,乙只是普通诉讼参加第三人,因为法院的裁判中不会直接涉及乙的法律上利益。第二,如果原告要求撤销行政机关针对他人的侵益性行政行为并诉请加重制裁,该他人就是必要参加诉讼第三人。例如,前述乙认为处罚太轻提起行政诉讼,甲就是必要参加诉讼第三人,因为乙一旦胜诉,法院的判决有可能直接加重对甲的处罚。第三,如果原告诉请撤销于己不利的、针对他人的侵益性行政行为,该他人仅是普通诉讼参加第三人。例如,某生产商给某超市供应食品进行销售,后工商管理行政机关以该食品包装不合格为由对该超市进行处罚,该超市不起诉,但生产商不服提起行政诉讼。此种情形下,如果原告胜诉,法院的裁判只会有利于超市;即便原告败诉,法院的裁判也不会直接损害超市现有的法律上利益。故超市不是必要参加诉讼第三人。[40]此外,实践中还有一类比较常见的情形是,当事人基于行政机关的行政许可从事某种活动,结果被另一行政机关认定为违法而遭受行政处罚。[41]这时,当事人不服行政处罚提起行政诉讼,原许可机关不是必要参加诉讼的第三人,因为原告的诉求是撤销行政处罚,法院的裁判结果一般不会直接涉及原实施许可机关的权限认定问题。

   2.履责之诉中的必要参加诉讼第三人

   在履责之诉中,可区分三类情形适用必要参加诉讼第三人的认定标准。

   (1)原告要求行政机关履行答复义务的,一般不会存在必要参加诉讼第三人。如果行政机关对原告的履责申请未予答复,原告要求法院确认行政机关不予答复违法,然后责令行政机关予以答复,此种情形下的法院裁判不会涉及行政机关应该如何答复,更不会涉及行政机关应该如何作出实体处理的问题,所以不会影响到第三人的权利义务,因而不存在必要参加诉讼第三人。

   (2)原告要求行政机关履行法定职责,对第三人实施侵益行为的,该第三人是必要参加诉讼第三人。如果原告的诉求是要求法院确认行政机关不作为或拒绝作为违法,同时责令行政机关对第三人进行查处,此种情形下法院的裁判很可能直接影响该第三人的权利义务,该第三人是必要参加诉讼第三人。德国法上有关原告诉请行政机关依职权履行查处违法建筑的诉讼中,违法建筑的所有权人之所以是必要参加诉讼第三人,是因为一旦法院支持原告诉求,就意味着法院在裁判文书中可能会认定该第三人存在违法行为,进而责令行政机关予以查处。

   (3)原告要求行政机关履行法定职责,对其本人实施授益行为的,涉及的第三人是否为必要参加诉讼者,要视情况而定。如建筑物的申请建造者请求核发建筑许可的诉讼中,相邻权人只是普通参加诉讼第三人,不是必须参加诉讼第三人,因为无论法院是否支持原告诉求,是否责令行政机关发给其建筑许可,不一定会直接影响相邻权人的法律上利益;而在原告所诉求的利益或资格许可涉及稀缺性资源,存在竞争性择优胜出问题时,所涉及的公平竞争权人是必要参加诉讼第三人。因为,一旦法院支持原告诉求,将直接剥夺其他参与竞争者从被诉行政机关处获得相关利益或资格的权利。前述德国法上的竞争投标者诉请行政机关确认其中标资格的诉讼中,其他竞争投标者之所以是必要参加诉讼第三人,原因即在于此。

   3.确认之诉中的必要参加诉讼第三人

   确认之诉在与上述履责之诉并行时,一般应按照上述履责之诉的相关规则,认定必要参加诉讼第三人。在单纯的确认之诉中,可区分两类情形适用必要参加诉讼第三人的认定标准。

   (1)原告要求确认行政行为违法的,一般不存在必要参加诉讼第三人。这种情形下,原告仅要求法院确认已经存在的行政行为违法,不要求改变已然的现实状态,法院的裁判结果不会给第三人带来不利影响,因而一般没有必要参加诉讼第三人。

   (2)原告要求确认行政行为无效的,要区分不同情况进行认定。原告要求确认行政机关针对第三人的行政行为无效的,如要求确认专利复审委员会给第三人颁发的专利权证无效,由于法院的裁判结果将直接损及该第三人的法律上利益,所以该第三人是必要参加诉讼第三人;[42]原告认为行政行为的作出者没有行政主体资格或者没有依据等,要求确认行政机关针对本人的行政行为无效的,法院的裁判结果一般不会直接影响到第三人的法律上利益,因而难以出现必要参加诉讼第三人。

   除上述典型情形外,行政诉讼中还存在其它情形下必要参加诉讼第三人的判断问题,在此不一一赘述。总体而言,法官可以根据原告的诉求来推导可能的裁判结果,如果原告的诉求除涉及被诉行政行为的合法性之外还直接影响第三人的法律上利益,该第三人就属于必要参加诉讼第三人。

  

四、必要参加诉讼第三人的权利配置及其救济

  

   原则上讲,第三人具有与原被告相同的诉讼权利,但依法律规定或依其性质专属于原被告的诉讼权利除外。如果从第三人中区分出必要参加诉讼第三人,就意味着其相对于普通参加诉讼第三人应该享有一些不同的诉讼权利;同时,无论必要参加诉讼第三人的认定标准如何明确,司法实践中都难免出现遗漏必要参加诉讼第三人的情形,在不同的诉讼阶段,如何救济被遗漏的必要参加诉讼第三人的权利,也是值得关注的问题。

   (一)必要参加诉讼第三人的诉讼权利配置

   配置必要参加诉讼第三人的诉讼权利,应紧密结合其与普通参加诉讼第三人的区别展开。由于必要参加诉讼第三人是法律上利益将受到法院裁判直接确定或侵害的人,而后者不是,那么两者在实体权利和程序权利的配置上就应有所区别。对此,可以借鉴德国经验,参照德国《行政法院法》第65、66条的规定进行权利配置:(1)关于普通参加诉讼第三人,实体上,其仅可以在原、被告诉讼请求范围内提出声请,不得提出自己的诉讼请求;程序上,其能否参加诉讼完全由法院依职权自由裁定,其一旦参加诉讼就有自行提出不同证据、申请法官回避等程序性的权利。[43](2)关于必要参加诉讼第三人,其可以在原被告诉讼请求之外提出自己的诉讼请求;程序上,其除了享有普通参加诉讼第三人享有的权利外,在其未申请参加诉讼的情形下,法院有通知其参加诉讼的强制性义务。法院怠为通知的,属于重大程序瑕疵,将导致原判决被否定。[44]

   (二)被遗漏的必要参加诉讼第三人的权利救济

   1.遗漏必要参加诉讼第三人的案件,二审法院应否一律发回重审?

   在实行上诉许可制的德国,遗漏必要参加诉讼第三人即构成严重程序瑕疵,直接成为当事人上诉获得法院许可的理由,但受理上诉的法院不一定会将所有遗漏必要参加诉讼第三人的案件发回重审。一般而言,“仅当初级行政法院的程序具有严重瑕疵,并且基于这个瑕疵有必要进行一种更广泛或耗费较大的取证,以及初级行政法院尚未对实质问题本身作出决定时候,才可能发回重审。”[45](原文如此)换言之,除非有必要让初审法院进行进一步的事实调查或者初审法院还没有就案件实体问题作出判决,否则,即便遗漏必须参加诉讼第三人也不一定要发回重审。同时,德国《行政法院法》第142条第(2)项规定,“与法律审上诉程序中,依第65条第2项之被告知诉讼参加人对诉讼程序瑕疵之异议,仅得于告知诉讼参加之裁定送达后二个月内为之。该期间得由审判长,依期间届满前所提出之申请延长之。”[46]在法律审上诉程序(相当于第三审)中才被通知参加诉讼的必要参加诉讼第三人,在一审(事实审)已经将事实查明的情况下,只要第三人不在法定期间内提出异议,进行上诉审的法院就可以直接裁判。[47]

   我国行政诉讼法没有实行上诉许可制,而且行政诉讼制度实施时间远短于德国,各方面都还处于初级阶段,德国的做法不一定完全适合我国,但德国对于遗漏必要参加诉讼第三人的案件并不一律发回重审的理念值得我国借鉴。我国《行政诉讼法》第89条第4项规定,遗漏当事人属于严重违反法定程序,法院应当裁定撤销原判决并将案件发回重审。如果立法上区分必要参加诉讼第三人和普通参加诉讼第三人,基于正当程序原则的考虑,只须规定必要参加诉讼第三人被遗漏时才将案件发回重审,以保证其上诉权之审级利益。不过,为兼顾权益保护和诉讼效率,这一规定不应当是绝对的,可以有例外。对此类问题,有民事诉讼法学者指出,“发回重审制度所保障的审级利益也应当允许当事人进行协商处分。二审法院只要能够给予当事人及利害关系人就其利益、责任或权利义务的相关事项充分陈述意见的机会,在当事人及利害关系人同意二审法院裁判的基础上,应当迳行裁判……因此,应当进一步赋予被遗漏当事人对于程序问题的意见表达权。”[48]行政诉讼中也应当如此,一审中被遗漏的必要参加诉讼第三人直接参加二审程序的,在给予其陈述与申辩的机会后,只要其同意并与其他当事人达成妥协,二审法院就可以迳行裁判。这样既保障了被遗漏的必要参加诉讼第三人的权益,尊重了其意愿,又节约了当事人的诉讼成本和司法资源,可谓一举多得。此外,由于我国《行政诉讼法》严格限制发回重审的次数即一次,如果当事人对发回重审的案件判决不服再次提起上诉后,法院才发现遗漏了必须参加诉讼的第三人,也可以遵循前述处理规则加以解决。

   2.被遗漏的必要参加诉讼第三人可否提起再审之诉?

   《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)一方面规定对原判决遗漏当事人的,法院应当裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审;另一方面又规定了第三人撤销之诉和案外人申请再审之诉。[49]虽然后两种制度有叠床架屋之嫌,亟待完善,但是这两方面的制度给民事诉讼原被告之外的相关人员提供了充分的权益保障渠道。我国《行政诉讼法》并没有明确规定第三人撤销之诉或案外人申请再审之诉,也许有人会认为,只有民事诉讼才有设立这两种制度的必要,其旨在应对民事诉讼中大量存在的诉讼欺诈和虚假诉讼等现象。事实上,虽然行政诉讼中较少出现诉讼欺诈、虚假诉讼等现象,但实践中法院遗漏必要参加诉讼第三人的情形并不鲜见,从前述法院认定存在遗漏第三人问题的171份裁定书中,即可见一斑。因此,在行政诉讼中设置类似申请再审或申请重新审理的制度也很有必要。

   如果在裁判生效后给予没有参加诉讼的必要参加诉讼第三人以救济途径,那么在界定必要参加诉讼第三人时就不必过于严苛,可以给法官较多的裁量权限。因为即便必要参加诉讼第三人没有参诉而导致法律上利益受损,后续仍有救济途径。日本、韩国等国家行政诉讼法之所以没有规定必要参加诉讼第三人制度,一个重要原因可能就在于它们规定了第三人申请再审之诉。[50]我国台湾地区行政诉讼法既规定了必要参加诉讼第三人制度,也同时规定了第三人“申请重新审理”之诉。[51]而根据德国《行政法院法》第153条和德国《民事诉讼法》第4编的规定,在法院组织或诉讼程序上有特殊重大瑕疵如当事人对诉讼毫无知悉、基于不可归责于己的事由而未于指定期日出庭等情形而致遭受不利裁判时,当事人(包括第三人)可提起具有再审性质的(确认)无效之诉。[52]

综上可见,为了给必要参加诉讼第三人提供无漏洞的法律保护,我国有必要参照比较法经验,构建相应的救济制度。令人欣喜的是,新近出台的《适用解释》第30条第3款规定,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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