童之伟:“法无授权不可为”的宪法学展开

选择字号:   本文共阅读 6567 次 更新时间:2018-07-06 09:28:02

进入专题:   法无授权   权力列举   权力清单   权力负面清单  

童之伟 (进入专栏)  

   (六)国家机关和权力均不超越宪定清单是正常立宪国家都恪守的原则

   这里所谓不超越宪定清单,包括不在宪法的国家机关清单之外设置国家机关,不在宪法规定的权力清单之外行使权力,不违反权力负面清单的禁止性规定。不超越宪定权力清单历来是世界各正常立宪国家的常态。做好宪法学,需要广泛了解和研究法治发达国家的做法。孤陋寡闻,闭目塞听,不能或没有能力以开放的精神对待各国宪制,要做好宪法学这样的大学问,那是很难想象的。宪法学作品,包括各种文字和口头的,在其产生前,都应该有一个在超越本国的广阔范围内进行比较衡量和评价的过程,尽管这个过程通常是在宪法学产品生产者个人头脑中完成的。

   一个立宪国家,为设立新的国家机关而制定法律,是否需要修宪,以及立法要不要根据宪法之类问题,其实无需发生文字的或口头的争议。关注这类问题的学者若有足够国际视野,只要运用把法治国家处理同类问题的方式找些出来简要梳理一遍就应该能获得比较恰当的答案。当代公认的诸多立宪国家是否有宪法外组织行使宪定国家机关的权力,是否有国家机关超越其本国宪法相应清单的范围行使权力,以及相应国家的主流社会对有关做法的评论等等,都是中国处理相应事务应参考的指标。宪法学是非常具有可比性的社会科学门类。

  

   三、国家机关“法无授权不可为”应是宪法学者维护的价值标准

   中国宪法学者应该把公权力组织“法无授权不可为”作为价值价值标准来维护。这里所谓维护,包括两方面内容,一是坚持正确的宪法信念,即不在宪法文本规定的国家机关序列的公共组织不应行使根据宪法应由宪定国家机关行使的权力,二是适格的国家机关行使权力不超越宪法列举的范围。学者们在学理上守住这个底线,会有助于人们识别并摒弃损害正常宪法秩序的各种缺乏学理根据、逻辑混乱的提法和做法。

   坚守“法无授权不可为”,中国宪法才能真正成其为宪法,否则它将实际上丧尽宪法的限权功能。宪法是通过设定权力行使主体、划定权力的范围和规范权力的行使程序来限制权力的。其中,设定权力行使主体、划定权力范围是前提,规范权力的行使程序只能是其后续发展。中国宪法与其他所有正常立宪国家的成文宪法一样,限制权力首先是通过形成国家机关权力清单(其中首先是国家机关清单,下同)和国家机关权力负面清单来实现的。对于限约权力的宪制网笼来说,这两种清单中的内容分别构成网笼的经绳和纬绳。因此,在有了国家机关权力清单做限约权力网笼的经绳后,国家机关权力负面清单的每一项内容,都构成该网笼的一道纬绳。国家机关权力负面清单内容越多,纬绳越密;反之则是越稀疏。

   只有坚守“法无授权不可为”这个原则,国家机关权力清单才能起到限制权力的网笼作用。反之,如果立法机关可以超越宪法列举的国家机关权力清单限制,在清单之外任意立法设立国家机关和赋予其权力,那宪法限制权力的基础性措施就会完全失去功能。

   严格实施宪法,确保立法不突破宪法设置的国家机关权力清单,并形成限制权力的网笼,对中国而言,有较其他国家更为重要的意义。这主要是因为,宪法限制权力客观上需要国家机关权力清单和权力负面清单从纵横两方面协调配合相辅相成,同时起作用。中国宪法的国家机关权力清单比较完善,而国家机关权力负面清单却极为稀松,这是我们须面对的一种宪法现实。下面不妨简要比较一下这方面的数据。以“百度百科”的网络版为基准,我做了搜索:《大宪章》总共6894个汉字,其中体现权力负面清单最常见的词语“不得”一词,总共出现39次,而且基本上都是针对王权为代表的公权力的。这表明,这部宪法性法律设定的权力负面清单的内容比较多。美国宪法文本中针对国家的权力负面清单分布亦较为广泛,包括修正案但不包括签名的美国宪法汉译本,字数不足11, 000字。经查找,其中“不得”共出现80次,所针对的对象几乎都集中于权力主体和权力,包括联邦政府、州政府及其权力,以及担任公职或谋求担任公职的人,没发现单纯针对公民个人及其基本权利的情况。

   相比较而言,中国2018年的宪法文本,包括修正案,电脑显示的汉字数为26, 665字,查找发现“不得”仅27次。在这27次中,专门针对国家机关的次数很少:针对全国人大的次数为0,针对全国人大常委会的1次,即《宪法》第67条第3项规定,在全国人大闭会期间,其常委会可对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。有10次针对官员的任期。其余都要么针对官民各方,要么单纯针对公民的权利及其运用行为。后者如《宪法》第51、54条,这两个条款分别规定:“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”;“公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”

   如按同美国宪法文本一样的标准计算,现行中国宪法文本出现“不得”的次数应当在194次左右;反过来也可以说,若按中国宪法文本的标准,美国宪法文本出现“不得”的次数应当只有11次略强。所以,折算下来,美国宪法文本运用“不得”的频率是中国宪法文本的约7.2倍。[36]这只是一种技术性指标的对比,不涉及宪法的性质和总体上的优劣。如果美国宪法文本的这类技术性安排值得参考,那么我们可以说,上述针对国家机关权力的禁止性话语的分布状况表明,中国宪法文本中限约权力网笼的经绳即国家机关权力清单虽比较完备,但网笼的纬绳即国家机关权力负面清单内容明显过少。这或许是中国宪法难以有效限约权力的重要原因之一。

   上述指标还表明,在中国宪法文本中国家机关权力负面清单内容太少,限制约束共权力长期片面依靠国家机关权力清单起作用的情况下,若再不强化而是削弱国家机关“法无授权不可为”原则,我国宪法对公权力的限制约束作用很可能进一步削弱。

   所以,正确理解中国宪法限制权力的方式和运用国家机关权力清单限制权力的方法,对于法治中国建设具有特别重要的意义。中国《宪法》序言规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则。”在这里,宪法用语非常有力,但做到这一点的前提性的和基本的要求,是国家生活不突破宪法确定的国家机关权力清单,包括国家机关清单。《宪法》还规定:“一切国家机关和武装力量、各政党……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”其中“遵守宪法”的基础性内容,其实正是尊重宪法确定的国家机关权力清单,包括国家机关清单;而“违反宪法”“必须予以追究”的行为,必然首先是损坏国家机关清单(如“文革”中砸烂公检法)和超越国家机关权力清单的越权行为;而“不得有超越宪法”的特权,首先是不得有超越国家机关权力清单行使权力的特权。

   《中国共产党章程》规定,“党必须在宪法和法律的范围内活动。”其重要含义之一就是党主动承诺尊重宪法规定的国家机关权力清单。把权力关进制度的笼子,宪法上主要靠坚守国家机关权力清单,包括国家机关清单,这是大节,其它措施,包括拟议中的推进合宪性审查工作等,其重要性相对而言都显得稍低一些。

   鉴于国家机关权力清单包括国家机关清单的重要性,我们有充分理由说,中国如果毁弃国家机关“法无授权不可为”原则,实际上就近乎毁掉了限约“权力”的网笼。果若如此,至少在运用国家机关权力清单限制公权力方面,中国从此将有宪法等于无宪法。

   显然,面对这种状况,中国宪法学者应做的事情不是毁弃而是强化国家机关“法无授权不可为”意识,并以此为基础和前提,弥补国家和国家机关权力负面清单内容严重欠缺的格局。对这种宪法要素有所欠缺的格局,中国在宪法实施过程中该如何补救?从宪法逻辑上说只有不多的几个办法可供我们选择,其中包括:一是在今后的宪法发展进程中逐步充实国家机关权力负面清单的内容,但这得有足够耐心,须假以岁月;二是强化权力清单对权力主体和权力本身的限制约束作用,内容是确保非宪定主体不得行使国家权力,和国家机关不得行使宪法未授予的权力。第一个选项只有长线意义,第二个选项从长线还是从短线角度看都有价值。

   或许有学者会提出这样的批评:没必要太看重国家机关权力清单的作用,没有了它们,我们可以推进合宪性审查制(或宪法监督制度、违宪审查制度,下同)建设,用后者的效用取代权力清单的功能。笔者以为,这类看法是完全错误的!宪法本身限制权力的方式方法是非常有限的,从直接起作用的意义上说,限制权力首先靠设置国家机关权力清单和权力负面清单,并使之在宪法实施过程中能够得到尊重。如果这两个清单被事实上弃之不顾,限制约束权力的网笼就等于完全被拆毁了。从世界范围看,在限制权力方面,国家机关权力清单、权力负面清单起基础性作用。合宪性审查的出现和发挥作用,须以上述两个清单的存在和发挥限约权力的效用为前提和基础,只是对两个清单限制权力效用的一种补充。国家机关权力清单和权力负面清单若不能存在并正常起作用,合宪性审查制度不可能建立,建立了也不能正常发挥效用。因为,在限制约束权力方面,合宪性审查只能在两个清单起作用的前提下拾遗补缺,不可能替代两个清单发挥限约权力的功能。

   从滤除违宪现象这个意义上可以说,国家机关权力清单、权力负面清单交织在一起构成网格粗壮的筛子,合宪性审查是细网格细密的筛子,没有前者首当其冲对重大违宪现象进行拦阻和过滤,后者就会直接被重大违宪现象本身的冲击力砸得稀烂。所以,合宪性审查只是基于两个清单制度而形成的更高级、更细密、更精致的限约国家机关权力、保障公民基本权利的制度。在历史上和现实世界中,我们还找不到国家机关权力清单和权力负面清单都失却权力限约功能而合宪性审查体制能正常存在和有效运作的先例。

   中国宪法学之所以必须坚守“法无授权不可为”的底线,还因为另有一些很现实的需要。限于文章篇幅,对这些需要下面只做简单叙述:

   第一,若欲维持中国宪制平衡发展,形成良好宪法秩序,得保证由宪定国家机关在宪法列举的范围内行使权力。宪制平衡发展和良好宪法秩序的形成端赖处理好四个方面的关系:①法定之权与法外之权的关系。宪法通过授予国家机关权力的方式,客观上将一国或特定社会的全部“权”划分成了两部分,其一为法定之权,简称法权,其二为法外之权,亦称剩余权。法权是由法律分配和规范其运用行为那部分“权”,剩余权从法的角度看属自由获取的领域,但实际上分配结果往往由道德或以实力为基础的丛林规则来决定,法权与剩余权会形成一定的比例结构;[37]②法律权利与权力的关系,这是一国之内基础性的法律关系。在立宪国家,法权必然被划分为国家机关权力和公民基本权利两个基本部分。通过宪法列举授予各级各类国家机关的那部分法权称为权力,权力之外的那部分法权构成公民的基本权利,两者间客观上有或应该有比例;③中央国家机构与地方国家机构之间的权力纵向配置关系,和各级国家机构内不同国家机关间的权力横向配置关系,权力的这两种配置客观也是有或应该有比例的,虽然我们很难将其量化;④执政党组织机构的领导行为与国家机关职权衔接、互动关系。

“法无授权不可为”是宪法一切权力属于人民原则的必然逻辑延伸,前者可理解为后者的一个必要组成部分。坚守“法无授权不可为”价值底线,是按宪法的规定和精神理顺以上四方面关系的基础。反之,若弃守“法无授权不可为”的价值底线,现实的宪法法律秩序几乎不可避免地会受到不同程度的损害:①通过权力扩张增加法权体量,从而压缩剩余权的比例,尤其是压缩其中由公民等私权主体通常应该能够享有的不由法律来认定和保护,而是由道德等另类社会规范调控的那部分权利或自由。其表现,通常会是法律管控的范围过宽,(点击此处阅读下一页)

进入 童之伟 的专栏     进入专题:   法无授权   权力列举   权力清单   权力负面清单  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/110823.html

37 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网