童之伟:“法无授权不可为”的宪法学展开

选择字号:   本文共阅读 6569 次 更新时间:2018-07-06 09:28:02

进入专题:   法无授权   权力列举   权力清单   权力负面清单  

童之伟 (进入专栏)  

   在宪法学上,民主指宪法确认并保障国家的一切权力属于人民或主权在民。社会主义民主与资本主义民主的社会性质不同,但在总体上都实行代议民主制,即由国民或人民通过选举代表组成代议机关来行使国家权力,这些权力以国民或人民委托(亦称授予)为限。这一点,马克思在研究和总结世界历史上第一个工人阶级政权巴黎公社的经验教训时已经意识到。他在《法兰西内战》第二稿中写道:“公社必须由各区全民投票选出的城市代表组成(因为巴黎是公社的首倡者和楷模,我们应引为范例),这些城市代表对选民负责,随时可以撤换。其中大多数自然会是工人,或者是公认的工人阶级的代表。它不应当是议会式的,而应当是同时兼管行政和立法的工作机关。”[20]这些话表明,马克思认可代议民主制,但反对议会制。在马克思笔下,巴黎选民与公社政权之间是被代表与代表关系,也可以说是权力委托与受托关系,仍然服从代议民主的原则和逻辑。至于立法机关与行政机关的关系怎么处理,那是性质不同的另一个问题。

   关于社会主义国家只能实行代议民主制,列宁比马克思前进了一步,讲得更加清楚明白。他在《国家与革命》一文中写道:“摆脱议会制的出路,当然不在于取消代表机构和选举制,而在于把代表机构由清谈馆变为‘工作’机构。”他在讨论巴黎公社经验教训时还说:“在公社用来代替资产阶级社会贪污腐败的议会的那些机构中,发表意见和讨论的自由不会流为骗局,因为议员必须亲自工作,亲自执行自己通过的法律,亲自检查实际执行的结果,亲自对自己的选民直接负责。代表机构仍然存在……没有代表机构,我们不可能想象什么民主,即使是无产阶级民主。”[21]代议民主制事实上将国家权力分解为所有者权能和使用者权能,代议机关等国家机关只拥有国家权力的使用者权能,国家权力的所有者权能仍然留在人民或国民手中。因此,国家机关手中的权力,包括最高国家机关的权力,在理论和实践上都只能是国家权力的一部分,必须也只能是有限的或受限制的。

   国家一切权力属于人民和国家机关权力受宪法限制,是一个事情或过程的两个不可分割的方面。中国《宪法》第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”这就是说,在实行人民代表大会制的中国,人民拥有一切权力,但会将其中的一部分委托给全国人大和地方各级人大代表他们行使,其余他们保留。委托与受委托,代表与被代表关系的性质决定了委托出去的权力须以列举的为限。这里的关键是要理解代议民主制中的“代议”二字。在中国的人民代表大会制度下,国家机关权力受限制集中表现为,全国人大及其常委会必须在宪法规定的职权范围内,按宪法和法律规定的程序行使权力。在中国宪法中,权力表现为职权或权限。

   (二)宪法的出现和存在本身即国家机关权力受限制的表现

   宪法来到世间以及当今仍然需要宪法,很重要的一点都是因为要限制公共权力和保障基本权利,这点从外国到中国都是一样的。当代一本欧美常用法学辞典这样界定宪法:“一国根本的和组织性的法律,它确立政府的制度和机构,界定政府主权权力的范围,保障个人的权利和自由。”[22]其中“政府”相当于中国宪法中的国家机构。中国当今最有代表性的通用宪法教材是这样给宪法下定义的:“宪法是确认民主事实,集中反映一国政治力量对比关系,通过规范国家权力保障公民基本权利的国家根本法。”[23]所谓“规范国家权力”,当然是为国家权力划定范围和行使程序的意思。可见,中外法学界对于包括最高国家机关职权在内的权力要受宪法限制这一点,意见并无不同。

   历史地看,宪法来到世间,其所起的最基本法律作用之一,就是限制国家机关权力,其中首先是限制最高国家机关的权力。在世界范围内,包括最高权力在内的国家机关的权力,有一个从绝对的、不受限制的到受宪法限制的历史转变过程。其间,1215年的英国《大宪章》的出现是一个里程碑,尽管英国此前并未形成绝对君主专制制度。王权是英国当时的最高权力,作为不成文宪法中最早的宪法性法律,《大宪章》中有许多限制王权的条款,除前引第12条外,此处再抄录摘引几条作为论据:“对于服务于武士采地或其他自由保有地之人,不得强迫其服额外之劳役”(第16条);“一般诉讼应在一定地方审问,无需追随国王法庭请求处理之”(第17条);“凡关于‘强占土地’, ‘收回遗产’及‘最后控诉’等诉讼之陪审裁判案件,除在土地所在地之郡法院外,不得举行之。每郡应由朕派去法官2人,每年4次,如朕不在国内,则有大法官代派,会同每郡所推举之武士4人,于郡法院指定之日及地点举行前项审判”(第18条);“执行吏,巡察吏,检验吏或管家吏均不得受理刑事诉讼”(第24条)。[24]至于历史上第一部成文宪法,《美国宪法》第1条第8款给联邦国会列举了18项权力,也就是将联邦政府的权力限制在此18项权力的范围内,同时还提出了包括数十项内容的针对联邦政府及其官员的权力负面清单。这点后文会详细叙述。

   中国现行宪法同样限制包括最高国家权力机关职权在内的权力,这点不言而喻。中国《宪法》序言最后自然段和第5条分别规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则”;“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这里读者须特别留意:①中国宪法文本中的“一切国家机关”,首先和主要指最高国家权力机关,“任何组织”也理所当然包括作为最高国家权力机关的国家政权组织;②不在宪法国家机关清单中的“国家机关”不是宪法上的国家机关,全国人大没有为它制定法律的权力;③不在宪法上全国人大职权清单中的“职权”不是全国人大合宪的职权,全国人大无权行使,全国人大若行使这种权力就超越了宪定职权范围;④在人民代表大会制度下,“法无授权不可为”之首先和主要的宪法内容,是全国人大及其常委会不可超越其职权清单列举的范围制定法律;宪法也限制其他国家机关的权力,但这种限制是相对次要的,因为立法权是源头,行政权、审判权、检察权等都只是其“流”,主要限于执行法律,很少或完全不直接适用宪法。这在大多数像中国这样实行制定法制度的立宪国家都一样。

   (三)列举国家机关及其权力是宪法限制国家机关权力的基本方式

   限制国家机关等公权力组织的权力和保障个人权利,是宪法的基本功能,这在中外法学界是历史悠久的主流共识。但宪法怎样限制权力呢?基本的方式就是列举:首先列举掌握和运用权力的主体,即国家机关;限制权力首先要有效限制权力主体,任何组织和个人不得任意增减行使公权力的国家机关等公共组织;然后列举各国家机关享有权力的具体内容,即限定其行使权力的范围,规定各级各类国家机关运用其权力的程序,等等。

   这些基本方式从近代到当代,从外国到中国,宏观的套路往往十分相似,尽管遵循的原则和具体安排有时有根本差别。

   立宪主义的基本要求是,宪法没有列举的国家机关不得设立,宪法没有列举的权力,包括国家机关在内的任何主体都不得行使,因而也不存在制定法律规范宪外国家机关的设置和宪外权力运用程序问题。所以,近代以来严格实施宪法的国家,其国家机关的种类和国家机关的正当权力,莫不以宪法规定的为限,不会出现宪法规定的国家机关之外的“国家机关”及其权力。宪法上正当的权力一般是明示的,但有个别国家的宪法解释机关承认附属于明示权力的“默示权力”的存在。所谓“默示权力”,从美国的情况看,指的是宪法“没有列举,但为了执行明示权力所必需的政治权力。”[25]其依据是《美国宪法》第1条第8款第18项的规定,即国会有权“制定为行使上述各项权力和由本宪法授予合众国政府或其任何部门或官员的一切其他权力所必要和适当的法律”。这种权力是美国联邦最高法院1819年审理麦卡洛克诉马里兰州案所做的判决中确立的。[26]

   任何国家的统治组织或君主,如果不是被逼无奈,他们是决不愿意其绝对权力被列举到宪法中去的。因为,对于他们来说,未列举的权力是无限权力,被列举后必为有限权力,即使列举得再多再详尽,仍然是有穷尽的,远不如宪法不列举时的权力来得多来得大。历史上的君主之所以普遍不愿立宪,之所以直到实在顶不住各方面的巨大压力才同意接受立宪和用宪法列举权力,原因皆出于此。中国晚清政府于1908年8月颁布的《钦定宪法大纲》是中国历史上第一部宪法性文件,它将“大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴”和“君上神圣尊严,不可侵犯”写进去,另外用其全部21个条款中一半以上的条款(第12条)规定“君上大权”,竭尽概括列举之能事,[27]此时的皇权确实够大,但显然不再是无限权力,已从登峰造极的高度后退了关键的一步。真正登峰造极的权力是完全不具体列举范围的授权,具体列举权力就意味着限制权力的范围。这就是宪法列举国家机关清单、国家机关权力清单的奥妙所在,亦是宪法学的一个基本常识。

   英国实行不成文宪法制度,其通行的宪法原则之一是议会主权,因而英国宪制对最高国家机关权力的限制比成文宪法国家复杂得多。1215年《大宪章》产生后,在好几个世纪中英国掌握最高权力的其实还是国王,那时英国不成文宪法“列举”国家机关及其权力的方法,可以用《大宪章》等宪法性法律认可当时已经存在的国家机关及其权力(包括王权)的理路来回答。但近代随着民主程度的加深,英国逐步形成议会主权原则后,用列举来解释议会权力的范围确有困难。因为,正如英国宪法名家戴雪在19世纪中叶所言,“根据英国宪制,恰如其分地说,议会主权原则意味着国会有权制定或废止任何法律,而且,没有任何个人和组织可合法推翻或搁置国会的立法。”[28]

   但是,英国的议会主权现今事实上受多重限制。根据英国国会网站介绍,这些限制包括:向诸如苏格兰议会和威尔士议会这样的机构下放权力;1998年人权法;2009年设立英国最高法院的决定,这个决定终止了上院的司法终审权;英国加入欧盟,虽然现正在退出,但却不会退出《欧洲人权公约》。该官方网站还说,“这些发展并没有从根本上破坏议会主权原则,因为,至少从理论上看,国会可以废除造成这些变化的法律。”[29]但理论归理论,事实上有些法律是不会真正被废止的,如基于《欧洲人权公约》加强人权保障的那些立法,首先是1998年人权法。因为,议会主权固然是英国宪法的基本原则,保障基本人权原则和法治原则其实是比议会主权原则历史更悠久和至少是同样强有力的两个宪法原则。它们既存在于传统、习惯中,也存在于宪法性法律中,非常牢固,理论上可被废止,事实上不可能被废止。

   从保障基本人权原则和法治原则本身是英国宪法的一部分这个意义上,可以说这两个原则与议会主权原则现在是并存和相互制约的,议会已无权废止这两个原则。议会行使权力受这两个原则限制,实际上就是受法律限制。

   (四)形成权力清单乃宪法限制国家机关权力的基础性方法

   前面主要讲了宪法限制国家机关、国家机关权力的方式,这里讲的是宪法限制权力的方法。宪法限制权力或将权力关进宪法之笼的基础性方法,是设置国家机关清单和国家机关权力的清单。成文宪法通过逐一列举形成的这类清单,既表示人民或国民通过宪法向相关国家机关委托或授予权力,但同时也限定了行使权力的主体和行使权力的范围,表示行使权力的机关和权力的范围以这个清单为限。我们可将宪定国家机关及其权力范围清单比拟为限约权力的宪法网笼之经纬结构中的经绳。

美国宪法是历史上第一部成文宪法,它是以联邦国会为首要对象列举联邦机构中三个机关的权力并形成清单的:①关于立法权的行使主体和范围:“国会应有下列权力:规定和征收直接税、间接税、进口税与货物税,(点击此处阅读下一页)

进入 童之伟 的专栏     进入专题:   法无授权   权力列举   权力清单   权力负面清单  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/110823.html

37 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网