高鸿钧:现代法治:一种游戏、两个圆圈和三驾马车

选择字号:   本文共阅读 5766 次 更新时间:2018-05-10 19:58:02

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高鸿钧 (进入专栏)  
应以"公民"的概念代替"人民"或"敌人"的概念。

   关于修改宪法的必要性,我再举一个例子。对于香港和澳门实行"一国两制",当时不仅必要,而且富有创意。但是,我们应想想,从长远的观点看,如果能实现一国一治不是更好吗?为什么我们要实行"一国两制"?关键在于我们的体制与它们的体制存有冲突,无法包容它们的体制。如果我们的体制能够包容它们,就可以实现"一国一制"了。从目前的局势看,问题不在于经济体制,都实行市场经济,而在于政治体制。如果我们能够以基本人权的价值为基础修改宪法,就会极大推展政治体制的包容性,自然就装得下香港地区和澳门地区,以及未来的台湾地区。也许有人会说,"一国两制"机制不是运行很好吗?当然,我们并不否认这种机制的灵活性及其所收到的成效。但是,问题和摩擦也表明了这种机制存在许多潜在的问题。别的不说,这种机制赋予了香港和澳门司法机构以独立的审判权,从而在一个主权国家出现了三个司法最终审级。在现代社会,司法权的统一是国家主权统一的重要标志之一,一个统一的国家通常不会允许司法权"三分天下"。这已经产生了一些冲突,未来的麻烦还会不少。

   其次,政治体制改革应构建权力制约的机制。公权力的腐败是个政治顽症,揭露出来的腐败事实令大家感到触目惊心,我想国家领导人也会深感忧虑。如何解决这个问题?过去采取了许多措施,主要途径一方面是教育,一方面是严惩。其实这样的思路源自古代,儒家重教育,法家重严惩,合起来就是德刑并用,软硬兼施。但是,无论是在古代还是在当代,效果都有限,很难从根本上遏制腐败。我在一些场合讲过这样一个小故事:我养了一只猫,希望牠能捉老鼠,并给我的生活带来愉悦。也希望牠只吃猫食,对于我的鱼、肉不随便乱吃。通过教育,牠逐渐理解了我的意图,并看我的脸色,讨我的好,在我面前表现出抗拒诱惑的品质,总之,是一只廉洁的猫。我不但自己欣赏牠,还对朋友夸奖她。于是,我便十分放心,离开家里时,鱼、肉也不对牠设防。然而,猫毕竟本性难改,见我不在,便把我的鱼、肉给吃了。对于牠背后不能廉洁自律,我非常生气,暴揍了一顿。以为牠会改,但没想到牠还是经不起诱惑,继续犯这种错误。一怒之下,我把牠打死了。然而,再换一只猫,还是重复了上述过程。杀来杀去,最后觉得,在教育和严惩之间选择办法,似乎不能解决问题,最好是对猫存一些戒心,把鱼、肉放到安全的地方。从这个故事中,我们是否能够得到某种启示,摆脱教育-严惩的循环?

   要想走出这种逻辑,我觉得要在制度上下功夫,其中重要的制度机制是权力制衡。过去,有些人总觉得权力制衡是西方资产阶级的货色。其实,市场经济没有姓"社"和姓"资"的问题,一些政治体制也是如此,是人类制度文明的产物,其中包含着对人性弱点的思考和许多教训。实践证明,腐败是一种普遍的现象,根源并不应简单归结为社会制度和文化传统。无论是资本主义社会,还是社会主义社会,无论是以西方文化传统为背景的社会,还是以东方文化传统为背景的社会,公权力都存在腐败现象。当然,这种腐败虽然无法根除,但是不应忽视,而应采取措施加以遏制。大量的事实表明,权力生腐败,极权易腐败,而不同社会公权力腐败的程度与制度上是否存在有效防范有关。防止腐败的制度机制很多,但是其中重要的机制是权力制衡。因为在无法实行直接民主的大型复杂社会,普通公民对于公权力监督的能力实在有限,而用权力来制约权力则成为一种有效机制。为此,这个有必要改变思路,强化政府权力之间的监督和制衡。

   再次,政治体制改革应实现司法独立。法治的要素很多,但其中一个核心要素是司法独立。勿庸讳言,司法权是一种政治权力。在传统社会中,这种权力常与行政权力交织在一起。但是在现代实行法治的国家,聪明的做法是实行司法独立。这样可以使司法权独立承担解决法律纠纷的职能,从而减轻行政权的政治压力。同时,司法权不是一般政治权力,而是一种裁判权。作为一种裁判权的司法权自然应该保持中立性,而只有独立的司法权才能在结构和功能上保持中立性。司法权缺乏中立性,就会客观上使人们对于司法公正缺乏信心。因为司法判决的结果通常涉及胜诉和败诉的裁断,如果司法权缺乏中立性,判决会受到败诉方更多的怀疑,即怀疑判决受到了其他因素的干预。在一个社会中,当人们对司法公正缺乏信任感时,有了纠纷会通过其他途径解决,或者虽然诉诸司法,但是不服判决结果,没完没了地进行申诉和上访。近年来接连不断的突发性群体事件以及应接不暇的上访人群,除了其他原因,其中重要的原因在于司法诉求渠道不畅,人们对于司法公正表示怀疑,而这除了与司法腐败有关,主要与司法缺乏独立性有关。实际上,司法独立是政治分工而不是主权分裂,更不会危及执政党的地位,司法机关如果能够及时和公正地处理纠纷,反而会增加执政党的威信与合法性。大家可能会说,司法本来就腐败,它一旦独立,不会成为一个腐败的司法王国吗?的确,我们不能简单地断定司法独立之后就不腐败了。但是有一点是肯定的,那就是说,司法在不独立时,导致司法腐败的因素很多,司法也可以借此推托责任:既然头上有那么多婆婆,我们有什么办法!一旦司法独立了,司法机关就无法推托腐败的责任。责任一旦明确,司法机关就必须单独承受社会压力,并寻找遏制腐败的对策,比如强化司法伦理、提高司法人员的业务素质以及提高他们的待遇等。这样说来,从长远的角度看,司法独立有助于遏制司法腐败,确保司法公正。因此,我们需要修改宪法,明确宣布司法独立的原则。对于致力于建设法治的国家来说,回避司法独立问题是一个历史笑话。除了确立这项宪法原则,还要通过具体的法律在体制上、人事上以及财政上确保司法独立运作,依法行使审判权。

   最后,政治体制改革应拓展言路。人们要说话是天生的,这是一种本性。涉及私人的事务,人们自然要表达意见;涉及公共事务,人们也要表达意见,因为公共事务与私人事务直接或间接关联。比如说,中央或地方公共财政的支出,公民就有权发表发表意见。比如说,办奥运应该花多少钱,实际上花了多少钱,公民也有知情权。比如说,我们的政治体制应该怎么改,也应听听公民的意见。从理论上说,公民在经济上是纳税人,对于自己支付的税款有权过问;公民在政治上是当家作主的主人,对于国家和社会的重要事务有权过问。另外,对于公权力腐败问题,除了权力制衡之外,社会监督也十分重要,其中媒体监督显得更加有效,近年来一些腐败的官员就是通过媒体揭露出来的。因此,应该采取各种措施确保公民享有和行使宪法所赋予的言论自由权,制定《新闻法》对于言论自由的范围予以界定。应避免以随时变动的政策处理言论自由问题,使它处于时松时紧的状态。在这方面,要重视网络的民意表达,使网络成为民意的蓄水池、振动器和预警系统。在一个在网络化的时代,控制表达自由会引起普遍的不满,实际上官方想做到但是却很难做到。理性的做法是对网络的非理性和不健康因素予以引导,对于构成违法的行为,运用法律的机制予以处理。

四、第三驾马车:伦理价值和生活方式重建

   我还有一个想法,就是在市场经济发展过程中,在民主政治的建构过程中,我们应该启动另一驾马车。这驾马车涉及的不是如何增加产品总量和提高生活质量,也不是如何从制度上限制政府的权力和保障民权,而是如何使我们内心充实和精神健康。现代化使人们的生活节奏不断加快,生命处于一种持续颠簸的状态,以致人们的内心充满焦虑。社会关系的物化日益使社会道德漠然化,传统价值体系已经解体,而新的价值还没有形成,这使人们失去了行动方向感和生命意义感。城市化的进程破坏了田园式熟人关系,把人们抛入一个陌生人的社会,使人们充满了内心的孤独和失落。人们以前所未有的欲望追逐权力和金钱,落败者十分心灰意冷和愤愤不平,胜出者得意洋洋并贪得无厌。过去,人们饱受贫穷和运动的折磨和折腾,现在,人们虽然摆脱了贫困和运动,但是却不幸着魔,灵魂被权力和金钱所俘获。由此导致的是,社会价值混乱,生活方式紊乱,从而一些人寝食不安,甚至精神不健康的人群不断扩大,以致心理咨询师成为了稀缺的人力资源。这就需要我们认真思考社会的基本价值和生活方式问题了。第三驾马车就是针对这个问题。

   任何社会都需要存有最低限度的价值共识,否则就会陷入混乱。当然,我们反对自上而下强加价值,也反对精英对民众灌输价值。那么,在当代社会,我们的价值体系从何而来。简单地说,我们是中国人,很难接受外国的伦理价值,可行的思路是向自己的传统中寻找资源,在借鉴传统中有益价值的基础上重构现代伦理价值体系。传统伦理价值不可一概而论。我以为大体上可分三类:第一是完全不适合现代价值,比如说三纲和三从四德等,我们可以把它摒弃;第二虽然版本较底但可资利用的价值,通过升级换代使之成为具有现代适应性的价值,比如说民本和民贵君轻等,我们可以把它们提升到民主思想。第三类价值是不用升级可以直接使用,比如五常、天人合一以及己所不欲勿施于人等大体就属于此类。以"五常"为例,"仁"有仁爱之义,"二人"的结构含有主体互动和换位思考。"义"一方面含有体制上的"正义"之义,同时意指利他的个人道义,比如说为朋友两肋插刀,"生死之交一碗酒,你有我有全都有",谭嗣同舍生取义,谭千秋老师舍命取义等。"礼"在过去被体制化,成为维护尊卑贵贱的仪式,这些不合时宜的东西自然应该废除。但是"礼"也有彬彬有礼和言行得体之义,这层意思可以保留并发扬光大。有人说台湾人既有信仰又有教养,香港人有教养没有信仰,内地人既没有信仰也没有教养。这里的"教养"就是"有礼貌"的意思。这种说法也许有些夸张,但是,一个半世纪的外患和内乱,再加上"文革"那样的折腾,确实在某种程度上出现了"礼崩乐坏"的迹象,以致不得不重新学习排队。讲到"智",我们要去掉些奸诈和权谋的因素,强调智慧的重要性,凸显对于知识、洞见和真理的追求。涉及"信",是我们现在最缺的,中国传统价值中"信",意思是"一言既出,驷马难追",背后有许多感人的故事,例如"曾子杀猪"和"鸡粟之约"等。市场经济的健康发展离不开诚信,民主和法治也离不开诚信精神。

第三驾马车的另一个维度涉及的是生活方式。生活方式是一种活法,很难简单断定不同生活方式的优劣。比如我们无法比较中国人和西方人哪种生活方式更好,关键在于人们适应了哪种生活方式。当然,生活方式也存在现代化的问题,但是,并不能就简单认为现代生活方式优于传统生活方式。传统生活方式的一些形式随着现代化过程被废除和改进了,但是另一些形式可能仍然具有保留的价值。比如中国的传统节日,背后隐含着动人的故事,涉及的是民族的集体记忆。通过突出强调一些重要的日子,使得生命的时间流程显得波澜起伏,并借助节日的休息来消解无始无终劳作的单调和疲倦,借助节日的放松和放纵来缓解平时的紧张,借助节日的团聚来抹去离愁别恨。但是,曾几何时,我们试图把传统节日予以改变,减少到不能再少的程度。更不可思议的是,北京等一些城市以安全和污染等理由,禁止节日燃放烟花爆竹,以致节日缺乏应有的纷纷,显得死气沉沉。节日及其纪念形式涉及的我们的生活方式及其意义之维,不应简单以功利的理由来折算。可喜的是,近年来,传统节日逐渐恢复,一些城市也纷纷取消了节日禁止燃放烟花爆竹的规定。但是,这还不够,我们应重新考虑放假的方式,最好是改双休日为单休日,把这些休息日如传统节日结合起来,比如可以考虑,春节放假一个月,二月二龙抬头放假两天,三月三踏青节放假三天;四月清明节放假四天,"五一"与"五四"合起来放假五天,"六一"儿童节孩子放假六天,七月七中国情人节放假七天,八月十五中秋节放假八天,九月九重阳节老年人放假九天(未来可能取消强制退休制度),"十一"国庆节放假十天,十一月就不放假了,因为春节要放假一个月。大家可能以为这是否放假太多了。其实,取消单休日,再去掉"六一"和"九九"分别给儿童和老年人休假,对于一般人来说,这些假日加起来比现在的休息日多不了几天。这样不但十分好记,而且背后都有说法。什么叫中国特色?(点击此处阅读下一页)

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