高鸿钧:比较法研究的反思

——当代挑战与范式转换
选择字号:   本文共阅读 270 次 更新时间:2018-05-06 15:35:42

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高鸿钧 (进入专栏)  
对于其中存在的缺陷熟视无睹,并会以它作为参照系,来衡量"他者"的法律,进而试图抹平和消除差异。 我们同意她对"求同"弊端的批判,但是,当她主张比较法应侧重展示法律的差异而避免求同时,我们就不敢苟同了。诚然,认知差异是承认差异的前提,而承认差异是宽容的起点。无视差异可能会排斥差异,歧视"他者"。因此,比较法研究的"求异"导向有助于展示法律的多样性,从而增进不同法律体制和法律文化之间的相互理解和容忍,并推动人们对于本国法律的认知、反思和改进。但是,对差异的认知、理解和宽容虽然有助于不同法律体制和法律文化的和平共处,但无助于协调法律冲突和在差异的基础上寻求共识。有人已经敏感地认识到,后现代主义和后殖民主义的一个共同特点就是强调差异,这种进路虽然有助于颠覆西方现代主义关于"西方与非西方"、"白人黑人"、"文明与野蛮蒙昧"以及"基督教徒与非基督教徒"之类的二元区分及其背后隐含的歧视,但是强调差异并不必然带来平等,可能会导致新的等级;承认差异并不必然带来合作,可能导致拒而远之的隔离,任其在边缘中自生自灭;突出差异带来的往往不是团结,而是内部分裂,从而走向的是所谓后现代的片段化或碎片化。 除此之外,刻意求异的相对主义会丧失评价不同法律体制和法律文化的基准,在不同法律体制和法律文化发生冲突时,会放纵弱肉强食的权势博弈和利益角力。更为重要的是,当代某些国家或地区仍然残留着寡妇殉葬、肉体鞭刑以及歧视妇女的法律,如果我们以法律多元和理解差异作为理由,就会放纵这些践踏基本人权的恶法。实际上,刻意求同的绝对主义与刻意求异的相对主义都失之偏颇,在后果上往往会殊途同归。因此,我们在承认法律多元主义合理性的同时,还要认识到它的不足,从而尝试协调和整合法律的差异,在多元互动的基础上致力于达成法律共识和形成普遍主义的法律价值。然而,按照孟德斯鸠、萨维尼以及罗格朗等人的理解,法律是特定社会情境的产物,是具体的历史和文化的意义载体,是独特的民族精神的体现,因而不同法律体制和法律文化之间没有公分母,无法通约,也无法达成法律的共识并形成普遍主义的法律价值。我们认为,这种主张过于绝对。与古代不同,在现代社会,民族不是血缘共同体,而是"是一种想象的政治共同体"。 国家也不是历史和文化共同体,而是法律共同体。随着现代社会的分化,法律也出现了分化。按照哈贝马斯的分析,现代法律可以分为三个向度,即道德向度、伦理向度和实用向度。实用向度的法律涉及的是技术性问题,并不涉及法律的意义之维,只有道德向度和伦理向度的法律才涉及法律的意义之维。根据哈贝马斯的分析,在现代社会。道德向度和伦理向度的法律所体现的意义,也并非都为特定国家或民族所独享,其中道德向度的法律承载的是普遍之善,涉及的是基本人权和生命尊严,体现的是超越不同法律体制和法律文化的人类普适价值,只有伦理向度的法律意义之维才是具体国家和特定民族的特殊之善,具有不可通约的性质。体现特殊之善的法律只有与体现普遍之善的法律相容,差异和多元才有益无害。 无论如何,如上所言,功能比较无法穿越法律意义之维的"壁垒"和不同法律文化与意识形态的"防火墙",因而不同法律体制和法律文化之间协调和整合,至少在法律的意义之维存在困难。显然,法律的普适意义和价值不应源自精英的反思性建构,也不应源自生活在不同国家或民族人们的移情悟解或审美共鸣,而应源自各国政府、国家社会以及世界公民以交往理性为基础的充分协商、自由沟通和和平等对话,进而在多元的互动中达成基本共识。在这个方面,比较法研究首先应通过展示世界法律的多样性,增进人们对于人类法律差异的认知和理解,为上述协商、沟通和对话提供知识、信息和理论资源。其次,比较法研究应运用自己的智识、视野和理论,在跨国家和跨文化的法律比较中,利用各国和世界公共领域,努力倡导和推动不同法律体制和法律文化之间进行协商、沟通和对话,使人们认识到,只有在此基础上达成的法律共识才是真实的共识,只有在此基础上形成的人类法律价值才是真正普遍之善。最后,比较法研究应努力协调法律意义之维的特殊之善与普遍之善,并致力于用后者包容前者,使前者的"大异"与后者的"大同"并行不悖。

   第三,目的的多样性及其当下的侧重点。人们出于多种多样的目的从事比较法研究,或者出于实用的目的,或者出于理论的兴趣,或者出于教学的需要。这里,我们不想一般罗列比较法研究的目的,而尝试根据当代世界格局和中国特殊需要,突出强调以下三个目的。(1)法律全球化对于比较法研究既提出了挑战,也提供了机会。比较法学者应该运用自己丰富的知识储备和开阔的法律视野,探讨以下重要问题:如何实现跨国法律的区域性整合?法律全球化的趋势会导致法律趋同还是趋异,或者同、异并行不悖?在这个过程中如何协调主权与人权的关系?在国际法治和全球治理过程中,如何在平等协商和互动协调的基础上解决法律冲突,反对单边主义和霸权行径?为了维护世界和平控制人类的风险,如何强化联合国的政治和法律权威,确保国际法和全球治理更行之有效?为了使法律的全球化避免成为全球法律的西方化或美国化,如何确保全球法体现世界公民的民主意志,从而使之具有充足的合法性与正当性?(2)比较法研究应致力于运用丰富的知识、深刻的洞见和系统的理论,增进不同法律文明之间的交流和沟通,推动不同国家和社会制度之间的了解和理解,从而成为不同法律文明之间进行信息沟通的"媒介",充当各国进行法律协商和对话的"使者"。(3)就中国而言,比较法研究应认清中国法律现代化的特定时空方位和努力方向,努力协调和整合法律的古今之维与中外之维。在古今之维,比较法研究不应重复"古为今用"之类的空泛之语,而应通过比较法律文化的研究具体指出,在中国的法律现代化过程中,传统法律制度或文化中的哪些内容直接可用,哪些内容经过改造可以实现现代的"创造性转换",以及哪些内容必须摒弃。在中外之维,比较法研究也应避免"洋为中用"之类的套话,通过广泛的比较和深入的分析,及时指出中国在法律全球化过程应该采取怎样的有利战略和策略,如何加强和巩固自己在世界的法律地位和话语权;如何在承认和推进普适法律价值的同时,坚持自己法律的特色和品格;如何在借鉴和吸收世界法律文明的智慧和经验的过程中,实现中国法律现代化的自主创新;以及如何在反对世界法律霸权和坚持人类法律道义方面挥发大国应有的积极作用。

   四,积极与其他学科合作。比较法研究虽然已经出现了与其他学科合作的趋势,但是目前这种趋势毕竟方兴未艾,因而需要积极和主动推进这种趋势。由于上文已经涉及这类内容,我们只简略提及如下。(1)注重同法理学相结合;(2)注重同法律史研究相结合;(3)注重同法律社会学结合;(4)注重同国际法相结合;(5)注重与各个部门法领域(尤其是公法)的合作;(6)注重同法学以外一些人文社会科学学科相结合,如经济学、政治学、社会学、历史学、人类学以及文学等学科。

   第五,比较法研究应聚焦一些新的重大论题。就当下和未来一段时间而言,世界范围的比较法研究至少应关注下述重要论题:(1)全球化时代的法律趋同与趋异;(2)欧盟、东盟、非盟、阿盟以及上合组织等区域性跨国法律体制和法律文化的协调和整合;(3)法律移植理论和实践的当代重构;(4)法律文化的比较研究;(5)法系划分标准与方法的重构;(6)民主、人权和宪政的普适性与具体情境;(7)法律多元与普遍价值的互动与整合;(8)法律现代化比较研究;(9)社会转型与法律改革的经验与教训;(10)国际法治、全球治理过程中的问题和对策,以及联合国地位和作用的重构。我们选定上述论题,主要基于以下考量:一是在于弥补西方比较法研究传统范式的缺陷;二是参考了晚近20年来比较法研究的新趋势;三是旨在回应当法律跨国化和全球化的挑战;四是考虑到了发展中国家法律现代化的需要。当然,作为新范式的比较法研究,重要论题并不限于这些内容,而不同国家或地区由于面临不同的具体情境,对于这些论题的关注程度会有差异。在笔者看来,对于中国当下和未来的比较法研究来说,上述论题具有同等重要性。

   本文回顾了西方和中国比较法研究的主要历程,考察了它所取得的成就和存在的不足,分析了传统范式在当代面临的主要挑战,指出了比较法研究近20年来出现的新趋势,进而对比较法研究的新范式进行了重构。如果比较法研究能够实现范式转换,它就可以扬长避短,超越传统范式而获得新的活力,在促进不同法律文化的交流过程中,在推动人类法律文明的发展中,展现出新的活力,发挥更大的潜能。

  

   【注】

   高鸿钧, 1955年生,为清华大学法学院教授。

   为方便阅读,本文注释略。

  

  

  

  

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