郭兵:用复眼观察行政裁量的复杂面相

——读王贵松教授的《行政裁量的构造与审查》
选择字号:   本文共阅读 367 次 更新时间:2018-04-22 22:09:52

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郭兵  
多有‘法律殖民’的现象发生;亦即,在比较法研究领域,常以国外理论直接套用分析本土案例,忽略双方的文化背景不同、政治环境有别。”[43]行政裁量具有情景化的基本特性,[44]这一特性不但决定了行政裁量的正当性根植于对个案实质正义的追求,也昭示我们应密切关注行政裁量所处的本土化实现条件。就此而言,行政裁量论的深入和精细研究特别需要学者们保持本土关怀,从中国行政实践的现实出发来建构一套本土化的行政裁量理论体系。这种本土化建构也需要学者们拓展研究视野和方法,在坚持法释义学的基本研究立场的同时,也需要从实践中大量出现的、为法释义学所无法解释的现象中形成本土化的问题意识,进而展开相关的经验研究。

   注释:

   [1] Charles H. Koch , Judicial review of administrative discretion, 54 Geo. Wash. L. Rev. 469.

   [2] 有的学者认为,行政裁量(即法律效果裁量),可以分为决定裁量和选择裁量,参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第265至266页;周佑勇《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年8月版,第21页。有的学者则认为行政自由裁量权具体内容包括“法律要件确认上的自由裁量权”、“行为程序选择上的自由裁量权”、“事实认定方面的自由裁量权”、“法律适用方面的自由裁量权”、“是否作为的自由裁量权”、“法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权”等六个方面,参见朱新力:《行政违法研究》,法律出版社1999年版,第120至121页。

   [3] 参加郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第59页;王天华:《从裁量二元论到裁量一元论》,载《行政法学研究》2006年第1期。

   [4] 参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第2页。

   [5] 参见王贵松:《行政裁量的构造与审查》,中国人民大学出版社2016年版。

   [6] 参见[美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》(第四版),金吾伦、胡新和译,北京大学2012年版。

   [7] 参见苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第20页。该文较早的一个版本参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。

   [8] 何海波:《中国行政法学研究范式的变迁——问题、方法与知识》,载应松年主编:《中国行政法学之回顾与展望》,中国政法大学出版社2006年版,第381-394页;该文的修改版参见何海波:《中国行政法学研究范式的变迁》,载《行政法论丛》2008年第11卷,第497-511页。

   [9] 自2008年至2017年以来,判例研读沙龙已经连续举行了十六期。有关“判例研读沙龙”活动的详细介绍,可以参见黄卉、朱芒等编:《大陆法系判例:制度·方法——判例研读沙龙实录》,清华大学出版社2012年版。

   [10] 李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第2页。

   [11] 参见章志远:《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版。

   [12] 参见张旭勇:《行政判决的分析与重构》,北京大学出版社2006年版;梁凤云:《行政诉讼判决之选择适用》,人民法院出版社2007年版;章剑生主编:《行政诉讼判决研究》,浙江大学出版社2010年版。

   [13] 根据1989年《行政诉讼法》第54条之规定,我国行政诉讼中司法审查的标准具体包括证据(证据确凿或主要证据不足)、依据(适用法律、法规正确或错误)、程序(符合法定程序或违反法定程序)、职权(是否超越职权、行政不作为)和裁量(是否滥用职权)等五个方面。仅以何海波教授、章剑生教授、于立深教授对程序审查标准问题所进行的研究即可见一斑,具体参见何海波:《司法判决中的正当程序原则》,载《法学研究》2009年第1期;章剑生:《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985—2008)为例》,载《法学研究》2009第2期;于立深:《违反行政程序司法审查中的争点问题》,载《中国法学》2010年第5期。

   [14] 参见李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第3页。

   [15] 参见王天华:《作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式》,《政治与法律》2011年第10期。

   [16] 李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第5页。

   [17] 参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第19页。

   [18] 参见王贵松:《论近代中国行政法学的起源》,载《法学家》2014年第4期。

   [19] 参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第75页。

   [20] 参见王天华:《作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式》,《政治与法律》2011年第10期。

   [21] 参加何海波:《行政诉讼法》(第二版),法律出版社2016年版,第97页。

   [22] 参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第75页。

   [23] 参见石世豪:《甲说乙说随便说——法学上“学说”的性质及其取舍问题》,载台北《全国律师月刊》2002年9月号;黄卉:《论法学通说(又名:法条主义者宣言)》,载《北大法律评论》2011年第2期。

   [24] 参见郭兵:《论行政程序裁量的司法审查标准》,载《政治与法律》2015年第4期。

   [25] 例如国务院于2008年发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》、于2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》以及中共中央、国务院于2015年联合印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》等文件中均使用的是“行政裁量”。

   [26] 该条例第40条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交书面和解协议。”

   [27] 该法第60条第1款规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”

   [28] 参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第175页。

   [29] 相关的代表性成果可以参见王贵松:《依法律行政原理的移植与嬗变》,在《法学研究》2015年第2期;《民初行政诉讼法的外国法背景》,载《清华法学》2015年第2期;《论近代中国行政法学的起源》,载《法学家》2014年第4期。

   [30] 李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第3页。

   [31] Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press, 1997, p.25.

   [32] 周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年8月版,第32页。

   [33] 参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第130-131页。

   [34] 该模式主张在法定、均衡和正当等行政法原则的统制下,通过行政规则对裁量范围加以适当限定;通过利益衡量对裁量实体内容作出合理建构;通过利益沟通对裁量过程作出最佳建构;通过司法审查确保裁量的建构最为适当。参见周佑勇:《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》,法律出版社2008年8月版,第42页。

   [35] 该模式主张通过健全规范行政裁量权的法律程序,在行政裁量权行使之初和行使过程中控制其行为结果趋于合理性。参见章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第24页。

   [36] 该模式主张以规则控制模式为主导,带动其他监控机制的协调运行。参见余凌云:《行政自由裁量论(第三版)》,中国人民公安大学出版社2013年版,第289-291页。

   [37] 该模式主张以裁量一元论直面中国广泛行政裁量授权的现实,并通过发展协商行政模式,增强对影响行政裁量的事实因素的规制。参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版。

   [38] 参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第156页。

   [39] 沈岿:《行使诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》,《法商研究》2004年第4期。

   [40] 参见沈岿:《行使诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》,《法商研究》2004年第4期;郑春燕:《论“行政裁量理由明显不当”标准——走出行政裁量主观性审查的困境》,《国家行政学院学报》2007年第4期。

   [41] 参见王天华:《作为教义学概念的行政裁量——兼论行政裁量论的范式》,《政治与法律》2011年第10期。

   [42] 参见李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第5页。

   [43] 刘宗德:《描绘中国行政法脸谱的巨著——评章剑生教授〈现代行政法总论〉》,载《中国法律评论》2015年第3期。

   [44] 参见郑春燕:《现代行政中裁量及其规制》,法律出版社2015年版,第47-49页。

   作者简介:郭兵,法学博士,宁波大学法学院讲师。

   文章来源:《公法研究》第17卷(2017?春)

  

  

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本文责编:陈冬冬
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