张咏:行政过程论视野中的行政裁量控制

——评王贵松教授《行政裁量的构造与审查》
选择字号:   本文共阅读 176 次 更新时间:2018-04-18 01:24:25

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张咏  
究竟能在多大程度上起到约束政府的作用?

   其二,规范性还是过程性?作者将裁量基准定性为“裁量性”与“裁量规范性”的结合(第106-107页),前者强调裁量行为的动态性,后者则为平面、静态的面向。有学者仅仅承认裁量基准的规范性质[28],原因应当在于“作为裁量基准这一控权技术的唯一载体形式,是诸如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》之类的规范性文件”,学界对裁量基准属性的最初解读也自然滑向了“规范主义路径”[29]。但深入分析,将轻易发现此种看法的狭隘,日、台通说认为裁量基准属于“一般裁量”,不仅形式上催生于行政裁量的实践过程,需要系统内部各种功能要素的补充、建构;实质上也适用于行政机关努力追求“自我控权品质”的行为过程中[30]。诚如作者所言,裁量基准是“合理的行政过程的重要表征之一”(第98页),因此,“兼具裁量性与裁量规范性属性”的定位较为精准。

   其三,公众参与是否必需?作者表明,为补足裁量基准的民主正当性,制定时应当“尽可能”引入公众参与程序(第112页),我国地方性法规亦多要求公众参与程序[31]。而域外情形却相反,美国《行政程序法》上的“通告-评论”程序的辐射范围不及于裁量基准,“行政机关制定解释性规则不需要遵守任何程序”[32]。在笔者看来,有关裁量基准的民主正当性问题,已经在法律制定程序中得以解决;裁量基准的“情节细化”和“效果格化”技术,意味着其更依赖行政机关的经验知识,理性的专家参与模式恰得其所[33];此外,若“区、县、镇一级相应的政府及职能部门”成为裁量基准设定主体(第112页),对行政资源的压力不难想见[34]。故而,“尽可能”听取相对人及利害关系人的意见,更像是对行政机关期许的美好愿景。

   其四,背离基准等于违法吗?本书指出,背离基准不一定意味着违法,法官必须考察行政机关说明的背离理由是否合法,若未说明理由或理由不充分的,方应追究其法律责任(第117页)。国务院法制办《关于规范行政裁量权的指导意见》(征求意见稿)规定:“不按裁量基准行使行政裁量权属违法”,此种做法颇受实务界青睐[35],但存在僵化裁量权的嫌疑,裁量基准毕竟也不是法律,法院不得直接援引[36]。但若允许肆意突破裁量基准,又将造成放纵行政机关的危险,“周文明诉文山交警不按‘红头文件’行政处罚案”[37]正是负面效果的显现。唯有通过说理程序,允许行政机关在特定情形下逸出裁量基准,才能真正确保个案正义。


三、行政裁量的瑕疵与司法审查

  

   随着法治实践的发展,统一裁量论者掌握了话语权,法院对行政裁量的审查不再是禁忌,只要逾越一定界限,行政裁量即具“瑕疵”而需接受司法审查。那么,审查强度、深度可以到达何处?这一问题可谓高悬于行政上空的“达摩克里斯之剑”,处理不当可能瓦解权力分工体系,行政效率与公民权益间的平衡也难免“为利刃所伤”。功能主义的程序性行政裁量论重视“正当程序论的程序性审查”及“判断过程的司法审查”,后者具备程序渗入实体之功能,而价值尤甚,而我国审判实践对此类中等审查却存在不恰当轻忽(第153页)。《构造与审查》正是基于上述背景,尝试区分不同情境,全面、系统地构建行政裁量审查程度之“阶梯”,旨在为司法提供一定指引。

   (一)界限与瑕疵:裁量不予审理原则的失败

   裁量界限论兴起,承认自由裁量行为可能存在瑕疵的观点逐渐占据主导,突破了裁量与法律二元对立的桎梏。《构造与审查》考察了裁量界限论产生的历史,其发端于F.F.迈耶,发展为耶利内克的“三重界限论”,至如今主流观点多认可“双重界限论”,内、外部界限分别对应“裁量滥用”、“裁量逾越”两类瑕疵,三分法则在此基础上增加了“怠于裁量”。在裁量存在瑕疵的情况下,法院必须履行审查职责。同时,作者不忘将目光投注于我国的问题情境,从操作的困难及法院的理解入手,说明“行政裁量双重界限的相对性”(第120-129页)。

   也许是囿于写作时间的限制,本书论证时存在一定缺憾:德国裁量学说对滥用裁量的认定早已走上客观化道路,沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔即认为构成滥用裁量权的行政措施违反了宪法原则或者其他法律原则[38]。作者对我国实践中赋予“滥用职权”恶意之意涵,以至法院适用时顾虑重重的现状加以批判,认为应当涤荡其中的主观因素(第129页)。然而,值得注意的是,《行政诉讼法》修改后,“明显不当”标准由行政处罚领域拓展至其他行政行为,其客观性足以承担审查裁量合理性之职责,不妨让滥用职权标准回归原位,仍保有“恶意”之内涵[39];另一方面,既然行政机关、法院等实务部门已经熟悉了“滥用职权”内蕴否定性评价的特定话语体系,那么,也没必要强行将其拉回客观化的轨道。

   (二)无瑕疵裁量请求权:通往司法审查的道路?

   “无瑕疵裁量请求权”是在德国法语境中生成的程序性公权,即私人具有要求行政机关“无瑕疵”进行裁量的权利。作者认为中国有引入无瑕疵裁量请求权的必要,以支撑法院审查行政裁量的正当性,其预设的前提是,《行政诉讼法》秉承合法性审查的宗旨,司法一般不干预裁量权(第139页)。

   事实上,我国法院早已扛起了审查行政裁量的大旗,“任何行使自由裁量权的行政决定,都可以根据行政机关追求目的之适当与否,进行司法审查”[40]。如果说《行政诉讼法》修改前,法官的审查大多还隐匿在“主要证据不足”、“法律法规使用错误”等标准下,悄悄入侵裁量领域的话[41],修法后,“明显不当”标准对于合理性的审查可谓“拨云见日”。在北大法宝“司法案例”的全文栏中键入“裁量+显失公正”字样,修法前15年间仅有432件行政案例;而搜索“裁量+明显不当”,自新法实施至今即有372件行政案例,可见法院对行政裁量态度之改变。至少在拓展司法审查范围这一层面上,“无裁量瑕疵请求权”起到的作用恐怕没有那么大。吊诡的是,作者其后也承认了这一点(第147页)。

   (三)法院的态度:审查与谦抑

   《构造与审查》提出“司法一方面要对行政裁量予以审查,一方面也要对行政裁量保持一定程度的尊重”之论断(第144页),可谓精当。历史上,各国法院曾严守阵地,对裁量问题敬而远之,但随着福利国家、给付行政的出现,行政裁量几乎无所不在,英国学者戴雪曾指出“裁量必有专断存在”[42],裁量不予审理原则也得以相应地修正。我国司法并未固守“只审查合法性问题”的立场,[43]学界主流亦肯定,当行政裁量“逾越、滥用、怠惰”时,应当接受司法审查[44]。

   行政裁量权大量扩张的同时,公民的态度也发生了转变——由自由主义国家背景下的“畏惧”,到现代行政国家中,期待其发挥保障人权、维护法治的积极作用。可以说,无裁量,则无个案正义可言。行政裁量的效率、机关工作人员的专业知识,能够弥补法治滞后、僵硬之缺陷,因此法院的审查需有一定界限。《行政诉讼法》“明显不当”标准的文义,也暗示了这点,唯有行政裁量“明显”不当时,法院才得介入;若只是“略微”、“一般”不当,则司法不得干预。当然,不同国家的国情、权力分立状况、司法机关能力等因素不同,法院对于行政机关“尊让”程度也存在相应不同。

   (四)类型化审查强度:最小、中等、严格之界分

   我国对行政裁量司法审查强度的研究现状,存在两点不足:其一,相关理论成果有限,此前仅有杨伟东《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》一书以及蒋红珍、王茜的《比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本》一文作了专门讨论;其二,有学者将审查标准与审查强度两者混淆,其实,作为“司法援引对象”的审查标准,与作为“司法论证程度”的审查强度迥异[45]。有鉴于此,作者“将各式各样的审查方法对应于不同的审查强度”,便利了司法审查的操作(第150页)。

   作者认为我国审判实践中,存在着与日本“最小限度的审查、中等程度的审查、最大限度的审查”类似的强度分类。其中,最小审查包括“裁量超越滥用”和“程序性审查”(第154-161页);中等审查指“根据判断余地说的司法审查”、“补充要件的司法审查”及“判断过程的司法审查”(第161-165页);而严格审查则限于“代为实体判断的司法审查”、“明显不当型的司法审查”、“行政裁量收缩论”三类(第165-171页)。本书将“明显不当”作为严格审查的理由在于,法院直接采取变更判决的方式,审查强度较大;但又随即否认变更变更判决的正当性(第169页),为维护宪政秩序下的分权关系,确保行政机关运用专业知识解决某些技术性难题,变更判决至少应当受到严格限制[46],这将动摇“明显不当”严格审查的定性。

  

四、危险防止领域中的行政裁量收缩论

  

   行政裁量收缩论是控制裁量权的一种理论,其有助于对行政裁量展开合法性判断。传统行政法理论上,裁量意味着无权利,推论出“裁量与作为义务相排斥”似乎成了颠扑不破的真理。但该结论合理性在如今的高风险社会中,早已“风雨飘摇”,工业化带来的环境公害、科技危险等,无法期待完全依赖私人自治解决——而行政裁量收缩论将行政便宜主义限于合理范围,成为平衡普遍正义与个别正义的砝码(第291页)。本书集中研究危险防止领域中的行政裁量收缩论[47]。

   (一)行政裁量收缩的理论基础

   行政裁量收缩论的成立,首先要证成行政介入请求权和国家保护义务存在,否则行政上笼统的职权职责规定,无法使行政裁量义务化、羁束化。《构造与审查》一书提及,主观权利与客观法的反射效果之严格界分,在二战后遭到挑战,随着私人地位提升,学界逐渐承认行政介入请求权的公权地位;加之现代行政法律关系发展至三方性乃至多方性[48],相对人与第三人力量差异巨大,第三人的行政介入请求权,亦得到承认。至于国家保护义务,作者则主要依靠基本权利的双重属性理论以及国家行政职能的变迁进行推导(第205-224页)。

   对于宪法文本中的客观法内容,作者采取了“客观法—国家保护义务—主观请求权”这一迂回的解释进路:立法机关应当积极立法,为基本权利的客观法功能提供保护依据,行政机关则有义务恪守上述法律,国家保护义务应时而生[49]。此时,若一项措施对于履行国家保护义务、实现基本权利而言不可或缺,个人即享有相应的介入请求权。学界另一种意见认为,若规范有保护特定利益的意旨,那么该利益即作为主观权利(无瑕疵裁量请求权)而存在,危险程度非常高时,裁量权收缩至零,行政介入请求权即成立[50]。本书其实已作出回应,上述路径与德国学者阿列克西提出的“捷径”本质相同。然而,宪法文本毕竟在主观权利与客观法两端会有所倾向,将客观法条款直接认定为主观权利,未免欠缺说服力(第291页注1),所谓的“删繁就简”反而可能造成理论的混乱。

   (二)行政裁量收缩的构成要件

行政裁量权是裁量缩减的前提和通往个案正义的桥梁,因此不能过度“侵入”其领域,行政裁量收缩的构成要件成为关键,必须在“张弛”间保持平衡。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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