张明楷:正当防卫的原理及其运用————对二元论的批判性考察

选择字号:   本文共阅读 1024 次 更新时间:2018-04-11 02:00:12

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果真如此,则在不法侵害终了之后,也可以进行正当防卫。但事实上并非如此。或许对方会说,这种场合不符合个人保全原理,因而即使符合法确证原理也不能进行防卫。然而,在财产犯罪等可以事后挽回损失的场合,确实符合个人保全原理。或是,即使在这样的场合,也不可能事后进行正当防卫,这不是个人保全原理与一般预防效果可以说明的。另一方面,预备行为也是犯罪行为,对个人法益也具有抽象的危险,对预备行为同样需要一般预防,于是,对预备行为也可以进行正当防卫。但事实上,对绝大部分预备行为本身是不可能进行防卫的。

   其二,一般预防论不能说明正当防卫的范围。抑止犯罪、保护国民对法的信赖首先是国家机关的任务,警察等国家机关工作人员在履行职务时必须遵守比例原则,武器的使用受到严格限制。与之相比,个人的正当防卫所允许的范围要宽得多。但是,如果将警察行为与正当防卫行为都置于一般预防目的制度下的位置,就不可能合理说明二者的差异。罗克辛教授说,由于警察是受过专门训练的,而且大多直接面对紧急事态,所以没有必要使用武器的情形较多。然而,公民个人也可能受到严格训练,也可能容易面对紧急状况,对他们的正当防卫是否也要严格限制呢?显然不能。同样,我们也不可能将公民个人的防卫区分为受过专门训练的公民的防卫与没有受过专门训练的公民的防卫,再分别确定各自的防卫的范围。

   其三,一般预防论不能说明防卫限度。如前所述,任何国家刑法都有防卫过当的概念,既然有防卫过当,就意味着防卫具有必要限度。但是,一般预防论通过强调不遵守比例原则对不法侵害者进行威吓,事实上与防卫过当的概念相悖。

  

四、法确证原理与防卫的必要性

  

   不管如何理解正当防卫,防卫行为都有必要的限度(德国刑法与刑法理论使用的是必要性的概念)。德国刑法理论的通说认为,“在适当的、多种可供选择的防卫手段中,最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为,才是必要的……最温和的防卫手段,是指可以用拳头或者脚对攻击者进行防卫的人,不得使用刀或者枪进行防卫;能够使用殴打工具或者武器进行威胁,或者通过警告性射击威胁攻击者的人,不得开枪射击。”

   首先要指出的是,最轻微的手段原则,既不可能源于个人保全原理,也不可能源于法确证的原理。因为前者强调的是自我保护,不可能要求防卫人采取最轻微的手段。法确证的原理本身,也不必然引申出最轻微的手段原则。

   其次,表面上看,上述关于必要限度的表述严格限制了正当防卫的必要限度,但事实上并非如此。所谓防卫行为必须采用最温和手段,是以防卫人不面临危险为前提的。亦即,最温和手段的前提是防卫人需要在没有风险的情况下采取措施。如果防卫人面临危险,就可以采取其他针对不法侵害者更为严厉但却对自己没有危险的手段。于是,所谓最温和手段这种一般性的要求,在现实的正当防卫案件中基本没有意义或者意义太小。这是因为,防卫行为应当采取什么手段是一种事前判断,而防卫人在对不法侵害者进行防卫时,不法侵害者会作出什么反应,是防卫人无法预料的。不法侵害者一般是有预谋、有准备的,而防卫人则相反。换言之,防卫手段通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,一般不能要求防卫人在现场选择最缓和的工具。显然,为了确保防卫人的安全,防卫人通常不可能采用最温和手段。所以,要求防卫人采取最温和手段根本不现实。于是,真正有意义的内容在后面:“最温和手段的原则,由被攻击者没有必要遭受危险而相对化。因此,如果不能确定不会受伤,就没有必要和攻击者互相殴打;如果警告性射击无效,可能成为攻击的受害者时,就不需要采用警告性射击。”换言之,在防卫手段的效果存在疑问的场合,防卫人就没有必要使用危险性较小的防卫手段。

   况且,如果防卫人采取的是对自己没有风险的最温和手段,几乎就不需要进行所谓防卫了,或者说最温和手段根本不需要评价为正当防卫。因为最温和手段不可能是符合构成要件的行为,甚至不可能是民法上侵权行为,当然不属于刑法上的违法阻却事由。例如,倘若防卫人是合法持枪者,面对不法侵害时,朝天开枪警告的行为并非正当防卫行为。即使在有强制罪或者胁迫罪的国家,以胁迫方法强迫不法侵害人不再实施不法侵害,也不符合强制罪与胁迫罪的构成要件。

   再次,如果防卫人在没有危险的情况下,却没有采取最温和手段,而是采取了足以致命的手段(如开枪射击),但没有造成严重损害的,应当如何处理?这在德国会认定为防卫过当,成立故意杀人未遂或者故意伤害未遂。如果不符合德国刑法第33条的规定,依然要受刑罚处罚。但是,我国《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”即使认为本规定中的“超过必要限度”与“造成重大损害”具有不同的含义,但在当下动辄认定防卫过当的司法背景下,独立地得出防卫行为“超过了必要限度”的结论,恐怕有百害而无一利。换言之,倘若认为正当防卫必须手段相当且没有造成重大损失(防卫限度包括两个条件),那么,手段不相当但没有造成重大损失时(只符合一个条件),即使认为因为没有重大损失不成立防卫过当,司法机关也会认为防卫行为不符合正当防卫的全部条件(因为手段不相当),因而不成立正当防卫。例如,如果使用拳头就足以自卫时,防卫人使用了枪支,但如果开枪射击没有导致不法侵害人伤害或者只是导致轻伤害时,或者哪怕造成了重伤,但所保护的法益重大时,也成立防卫过当吗?或者虽然不成立防卫过当但成立其他犯罪吗?如果防卫人试图故意造成过当结果但没有造成过当结果时,是否成立故意杀人的未遂犯或者故意伤害未遂(防卫过当的未遂)呢?在我国答案显然是否定的。所以,要求手段相当甚至要求采取最温和手段的观点与做法,与我国刑法的规定并不协调。

   最后,防卫的必要性真的可以完全不考虑比例原则吗?换言之,不考虑比例原则的防卫的必要性确实妥当吗?罗克辛教授指出:“防卫的必要性,并不受所引起的损害与所防卫的损害之间的比例性的约束。因此,只有通过刺杀攻击者,才能避免激烈的殴打时,就是在进行必要的防卫。尽管杀害所引起的法益侵害明显大于殴打所引起的法益侵害,但也要通过正当防卫而予以正当化。例如,向一名逃跑的小偷开枪,如果是保护财产的唯一方法时,也是‘必要的’。否则,‘如果说正当防卫必须针对侵害人对身体与生命的攻击,那么,通常对盗窃犯一般就排除了正当防卫。但是,进行这样的法益的比例性的考虑的话,在法与不法的斗争中应当受到保护方面,终究就不能被正当化了(RGSt 55,85)。’因此,法确证原理正当地放弃比例性原则。1975年的新总则也没有引入比例性原则。”还有学者指出:“刑法典第32条第2款只是设定了必要性一个限制,所以,即使是对于没有什么价值的财物的防卫,只要是必要的,也允许剥夺攻击者的生命。”

   但是,这样的防卫限度明显不当,于是,只好用需要性来限制。正因为如此,德国刑法理论都是在必要性之后讨论防卫的需要性。可是,按照德国刑法第32条的规定,需要性原本是实施正当防卫的前提条件,只有在符合前提条件之后,才能讨论必要性。但德国的刑法理论刚好相反,先讨论必要性,再讨论需要性。

  

五、法确证原理与防卫的需要性

  

   《德国刑法》第32条第1款规定:“出于正当防卫的需要所实施的行为,不是违法行为。”《德国刑法》第32条第2款规定:“为避免自己或者第三人遭受现时的不法侵害,而实施必要的防卫行为,是正当防卫。”其中的“必要”类似于我国刑法理论所称的正当防卫的必要限度。那么,第1款的需要性与第2款的必要性是什么关系呢?

   耶赛克与魏根特教授认为:“从法律史的角度来说,‘需要性’与‘必要性’被解释为同义的。”罗克辛教授则认为,需要性与必要性不是同一的,其教科书第15章第7节讨论正当防卫的必要性,第8节讨论正当防卫的需要性。罗克辛教授还就具体事例明确指出:“在完全轻微的攻击的场合,尽管现在当然要求某种程度的比例性。但是,这样的‘社会伦理的限制’不是第32条第2款的‘必要性’的问题,而是与第32条第1款的‘需要性’有关。例如,在身体不便的老人只有将盗窃苹果的少年从树上击落下来才能进行防卫的著名课堂设例中,在没有其他手段时,为了防卫而射击,实际上是必要的。可是,这样使用正当防卫是权利的滥用,因而是不‘需要的’。但是,比例性本身对必要性自身不产生影响。”因此,“并不是所有的必要的正当防卫,在第32条第1款意义上都是‘需要的’,即都是被允许的。”显然,即使符合必要性的要求,也不一定符合需要性的要求。

   然而,社会伦理限制“仅仅是一种空洞的形式。是否基于一个共同原则作出了限制,还值得怀疑。”换言之,社会伦理限制与个人保全原理、法确证原理并不吻合。以法确证原理为正当防卫的社会伦理限制提供根据,不能不让人感觉矛盾:一方面,只要是必要的,对于轻微的不法侵害,也不必考虑比例原则。另一方面,在轻微的攻击的场合,需要考虑比例原则,但这不是必要性决定的,而是需要性决定的。当然,人们会说,需要性只是解决正当防卫的前提,必要性是在符合前提条件下的问题。可是,在德国,不管是超过了需要性要件,还是超过了必要性要件,都会成立防卫过当。既然如此,区分需要性与必要性的意义何在?况且,不论是必要性还是需要性,其背后的根据都是法确证的原理。这再次说明法确证原理是一把万能钥匙,在任何场合都可以使用。

   其实,社会伦理的限制并不只是所谓防卫的需要性的限制,事实上也包括了必要性的限制。而且,即使其中一些限制是合理的,也难以用法确证原理来说明,相反完全可以用优越的利益保护原理来解释。

   (一)对没有责任的攻击的正当防卫的限制

   按照法确证原理,在不法侵害者没有责任,不能对之予以刑罚处罚的场合,虽然也不丧失法确证的必要性,但与通常的不法侵害相比,法确证(一般预防)的利益大幅度减弱,因此,对之进行的正当防卫受到限制。在不法侵害者责任减弱的场合,如醉酒者以及陷入可以回避的违法性错误的场合,正当防卫也应当受到同样的限制。

   然而,如果对无责任的不法侵害者进行正当防卫所产生的一般预防效果,是针对一般人而不是针对不法侵害者的,那么,侵害者有无责任能力,就并不重要。这是因为,既然对有责任能力的人的正当防卫,能对一般人产生一般预防的效果(如威吓),那么,对无责任的不法侵害者的正当防卫,也能产生一般预防的效果。

上述观点之所以认为,对无责任的不法侵害进行防卫,一般预防的利益大幅度减少或者缺乏一般预防的效果,是因为无责任的不法侵害人不具有和一般市民同样的规范意识,即使以正当防卫进行对抗,也不能针对一般市民防卫法规范的妥当。但是,如果是这样的话,面对无责任的不法侵害,不仅要限制正当防卫权,而且原本就不成立正当防卫。实际上,主张限制正当防卫权的罗克辛教授,也将正当防卫权缩减到紧急避险的正当化的范围之内,对无责任的不法侵害否定正当防卫却肯定紧急避险。但是,在严格区分不法与责任的解释论下,将不法侵害解释为必须有责的侵害,是非常勉强的。当然,对于醉酒者与儿童的侵害,存在许多对应的极轻微的防卫手段,或者原本就可以躲过身子就足够的情形。但是,这不是从责任能力的观点进行类型的判断的结果,而是从具体的事实关系出发,对应否实施正当防卫进行的判断。诚然,当幼儿举棒攻击时,一般从幼儿手中夺下木棒或者按住幼儿即可。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2018年第2期

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