张明楷: 论信用卡诈骗罪中的持卡人

选择字号:   本文共阅读 915 次 更新时间:2018-01-24 21:08:45

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张明楷 (进入专栏)  
反过来说,恶意透支的主体应当限于合法持卡人。

   其次,如前所述,非法持卡人使用信用卡的行为原本就构成犯罪(例如,倘若是拾得的信用卡在银行柜台或者商场对自然人使用的,构成冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪,如若是盗窃他人信用卡并使用的,则成立盗窃罪),如果认定非法持卡人是恶意透支型信用卡诈骗罪的行为主体,则只有符合“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素才成立信用卡诈骗罪,这就明显导致信用卡诈骗罪内部的不协调,也导致我国《刑法》第196条第1款规定的冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪、盗窃他人信用卡并使用的类型的盗窃罪,没有适用的余地,这显然不合适。

   最后,众所周知,信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类;准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。倘若非法持卡人所持有的他人信用卡账户中原本存有3万元的备用金,行为人消费了该3万元备用金但没有透支时,如果将非法持卡人作为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体,其行为反而不成立恶意透支型信用卡诈骗罪。或许有人认为,即使将非法持有人认定为持卡人,在其使用他人信用卡时,也可以认定为冒用他人信用卡进而认定为信用卡诈骗罪。然而,果真如此,则将非法持卡人认定为持卡人就没有任何意义。换言之,既然在非法持卡人消费了持卡人备用金账户内的余额时,可以认定为冒用他人信用卡,那么,在其利用持卡人的信用卡恶意透支时,更能认定为冒用他人信用卡。

   不可否认,实践中的确存在非法持卡人“恶意透支”的情形,对此完全可以根据不同情形正确处理。例如,甲盗窃了乙的信用卡并使用,不仅消费了乙的信用卡账户内的全部资金(2万元),而且在明知信用卡账户内无资金的情况下又在商场购物时“恶意透支”3万元。就乙的信用卡账户内的2万元资金而言,甲的行为当然成立盗窃罪(适用我国《刑法》第196条第3款)。问题是,对于透支的3万元如何处理?笔者一直主张:“行为人盗窃并使用信用卡后又‘恶意透支’的,应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚。”这并不意味着甲是持卡人,而是由于甲的两个行为侵害了两个法益,因而对甲的行为仅认定为盗窃罪并不合适。从事实上看,甲消费乙的信用卡账户内的2万元的行为,导致了乙的财产损失(乙为被害人);而透支3万元的行为,则造成了发卡银行的损失(发卡银行为被害人)。但是,甲的透支行为不可能成立恶意透支型信用卡诈骗罪,因为甲不是持卡人,其行为也不可能符合“经发卡银行催收后仍不归还”的条件。所以,笔者认为,对于甲透支3万元的行为(限于在银行柜台或特约商户对自然人冒用为前提),应认定为“冒用他人信用卡”。即这种行为已经超出了我国《刑法》第196条第3款规定的范围,而其透支行为又完全符合“冒用他人信用卡”的条件。对于没有透支的部分,不管如何使用,按照我国《刑法》第196条第3款的规定,均应认定为盗窃罪。需要说明的是,笔者的这一结论并没有否认我国《刑法》第196条第3款的妥当性。换言之,甲实际上实施了两种冒用他人信用卡的行为,在乙的信用卡账户资金内的使用行为,原本也属于冒用他人信用卡,但由于我国《刑法》第196条第3款的特别规定,使其构成盗窃罪;在乙的信用卡账户资金外的透支行为,也属于冒用他人信用卡,但由于超出了我国《刑法》第196条第3款的范围,所以,仍应适用“冒用他人信用卡”的规定,以信用卡诈骗罪论处。但是,如果非法持卡人在自动取款机上“恶意透支”的,由于不存在受骗者与处分人,对“透支”部分也只能认定为盗窃罪。

   需要讨论的另一问题是,“黑卡透支”是属于恶意透支,还是属于使用作废的信用卡?所谓“黑卡透支”,是指合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支的情形。有人指出,“有些持卡人因超额使用等原因,信用卡已被发卡行列入止付名单而成为‘黑卡’,但从发卡人发出止付通知到异地特约商户和银行接到止付通知之间有一定的时间差,不法分子利用这一技术漏洞,异地透支取现或购物,大肆作案”,并将这种情形归入“恶意透支行为的具体表现”。但笔者认为,既然行为人所持信用卡已被发卡行列入止付名单,就表明该信用卡不能再使用,因而属于作废的信用卡。即使止付可能只限于一段时间,也可以在规范意义上认为该信用卡在一段时间内是作废的。因此,将该行为认定为“使用作废的信用卡”并没有超出刑法用语可能具有的内涵。更为实质的理由是,在这种情况下,即使没有具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要素,也能说明行为人具有信用卡诈骗罪的故意与非法占有目的。换言之,在这种情况下,如果将行为人认定为持卡人,将其行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,就意味着对犯罪的成立提出了不必要的更高要求。因此,直接将上述情形认定为使用作废的信用卡,更具有合理性。

  

   四、实际用卡人不是持卡人

   在现实生活中,实际用卡人不是持卡人的现象并不少见。这里的实际用卡人,不是上述非法持卡人,而是指实际使用他人名义信用卡的行为人。实际用卡人在持有和使用信用卡时,一般征得了持卡人的同意,但其恶意透支行为不一定得到了持卡人的许可,所以,需要根据具体案件做出判断。

   (一)持卡人与实际用卡人共谋透支的情形

   持卡人与实际用卡人通谋实施恶意透支行为的,无疑成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。

   例如,被告人刘某的表叔杜某于1998年7月在某银行办理了一张信用卡,后一直未用。2000年3月,刘某因经营铁精粉缺少资金找到杜某,想利用杜某的信用卡透支支付货款,并承诺收回货款后还款。杜某遂同意并协助杜某使用该信用卡。2000年8月,杜某与刘某使用信用卡转入史某账户4万元,该信用卡即透支32579.62元,之后杜某、刘某仍然使用该信用卡透支。2000年9月至12月,刘某、杜某使用该信用卡取现26笔共196万元,办理5笔汇票共110万元,转账3笔共81万元。其间,刘某、杜某向信用卡内存入5笔共150万元。此后发卡银行多次催要,刘某、杜某均未归还。在该案中,由于杜某是持卡人,不管杜某直接透支,还是将信用卡交给刘某透支,都符合了恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件,而且杜某是直接正犯。

   再如,合法持卡人陈某与同伙钱某相通谋,陈某将信用卡交付同伙钱某,由钱某在外地购物消费,大肆恶意透支。当签购账单寄达陈某时,陈某以本人没有异地消费为由,拒绝归还透支款项。虽然从表面上看,钱某不是合法持卡人,不能成立恶意透支型信用卡诈骗罪,但是,由于钱某与陈某基于共谋使用了钱某的信用卡恶意透支,故对钱某、陈某应以恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯论处。在该案中,钱某同样是恶意透支的直接正犯,其通过有故意却无身份的陈某实施恶意透支行为。

   不难看出,在上述这类案件中,由于持卡人本身构成恶意透支型信用卡诈骗罪的直接正犯,所以,不将实际使用人认定为持卡人,完全可以处理这类案件。换言之,将上述两例认定为恶意透支型信用卡诈骗罪,既不是因为实际用卡人是持卡人,也不需要将实际用卡人认定为持卡人。

   或许有人认为,在上述两例中,实际用卡人起到了主要作用,将其认定为持卡人,就可以顺利地将其认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯;如果否认实际用卡人是持卡人,就可能将其认定为从犯。在笔者看来,这一担心是完全没有必要的。其一,在我国,可以作为主犯处罚的并不限于直接实施构成要件行为的正犯,即使不是正犯,但只要其在共同犯罪中起到了主要作用,就可以按主犯处罚。其二,在类似案例中,也不能一概地认为实际用卡人起到了主要作用。实际用卡人能否实施透支行为,完全是由持卡人决定的。事实上,是持卡人利用了实际用卡人的身体动作,并且,经发卡银行催收后拒不归还的人是持卡人而不是实际用卡人,所以,将持卡人认定为正犯、评价为主犯是完全合适的。其三,如后所述,即使不将实际用卡人认定为持卡人,也完全可以认为实际用卡人是恶意透支与冒用他人信用卡的想象竞合。就冒用他人信用卡而言,实际用卡人当然也是正犯。就此而言,也能对实际用卡人按冒用他人信用卡型的信用卡诈骗罪的正犯或者主犯处罚,不会存在处罚畸轻的现象。

   (二)持卡人对实际用卡人恶意透支予以放任的情形

   持卡人将自己的信用卡交给实际用卡人使用,持卡人对实际用卡人的恶意透支行为知情,且放任不管也不归还透支款的案件,在司法实践中时有发生。

   例如,2006年10月4日,李某的妻子乔某以本人名义向某银行申领一张信用卡,并于2006年10月13日激活该卡,持卡透支消费、提取现金,银行显示2009年10月27日最后一次还款8000元后再未还款,银行多次打电话向乔某催收,其开始多次承诺还款,但后期拒绝还款并变更了联系方式。其后银行又多次打电话向乔某的直接联系人李某催收,但直至案发,二人均未还款。截至2010 年8 月,该账户欠款为45131.88 元,其中本金为22544.07 元,利息22587.81元。2010年11月23日,银行工作人员向公安机关报案,次日民警对乔某进行询问,其辩称该卡办理后就交给其丈夫李某使用,后民警将李某抓获归案。

   对本案存在以下三种不同处理意见。第一种意见认为,当登记持卡人与实际用卡人不一致时,实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。因为信用卡是建立在登记持卡人的个人信用基础上的,实际用卡人与银行之间不存在权利义务关系。故本案中的犯罪嫌疑人应为持卡人乔某,实际用卡人李某不构成犯罪。第二种意见认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的主体原则上仅指登记持卡人,但对于特殊类型的实际用卡人,可以对“持卡人”做扩大解释,即当实际用卡人与登记持卡人之间具有较为亲密的关系,实际用卡人与登记持卡人应当视为利益共同体,并且双方彼此了解对方的钱款使用情况,知晓银行对登记持卡人的催收情况,可以对“持卡人”扩大解释至实际用卡人。故本案的犯罪嫌疑人应为乔某和李某。第三种意见认为,恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人,但由于主观的心理状态和犯罪故意不同,对于办卡人与用卡人不一的情形,应区分不同的情况进行处理。本案中,关键应看两人是否有共同恶意透支的故意。因在案证据不足以证明两人共同共谋恶意透支,故本案的犯罪嫌疑人应为实际用卡人李某。

   在笔者看来,虽然第一种观点对持卡人的认定是合适的,但认为实际用卡人李某不构成犯罪的结论显然不当;第二种观点的结论虽然是妥当的,但认为李某属于持卡人则存在疑问;第三种观点的理由与结论都存在缺陷。

第一,即使认为实际用卡人李某不是持卡人,李某与乔某也构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。乔某是持卡人,李某实际上是以乔某的名义实施透支行为,作为持卡人的乔某负有归还透支款的义务。乔某也明知李某在利用自己名义的信用卡实施透支行为,但一直放任不管并且拒不归还透支款。显然,乔某的行为属于放任他人利用自己的特殊身份实施犯罪,当然成立身份犯的共同犯罪。在这样的场合,即使不将实际用卡人李某认定为持卡人,也能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。与同样是身份犯的受贿罪相比,就能得出相同结论。例如,丙有求于国家工作人员甲的职务行为,于是向甲的妻子乙交付财物,甲放任乙收受财物的,甲成立受贿罪的正犯,乙成立受贿罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款规定:“特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。”按照这一规定,国家工作人员成立受贿罪的正犯,特定关系人成立受贿罪的共犯。同样,具有持卡人这一特殊身份的乔某,在明知丈夫李某利用自己名义的信用卡恶意透支时,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政治与法律》2018年第1期

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