关保英:行政法典总则的法理学分析

选择字号:   本文共阅读 312 次 更新时间:2018-01-23 22:10:28

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关保英  
总则与分则是行政法典的两个有机构成部分,至少在目前的立法格局中,总则似乎是不可缺少的,至于分则是否需要有专门的称谓,则是需要探讨的。因为我国行政法治实践中存在着大量没有分则的典则,无论如何,总则与分则是不可以脱节的,他们在整个行政法典则体系中应当契合好、对接好。目前我们无论从理论上还是实践上都没有一个关于总则与分则关系的统一认知和统一规范,这可能也是导致有些行政法典有分则,有些行政法典没有分则的缘由。这充分表明,总则与分则的关系并不是行政法体系中的一个可以疏忽的问题。目前,诸多总则涉及到了分则的内容,当然也存在着分则涉及到总则内容的情形,例如,《人民币管理条例》第7条规定:“新版人民币由中国人民银行组织设计,报国务院批准。”第13条规定:“未经中国人民银行批准,任何单位和个人不得研制、仿制、引进、销售、购买和使用印制人民币所特有的防伪材料、防伪技术、防伪工艺和专用设备。”这两个条文虽是分则内容,但在其他法典中则属于总则的内容,因为它涉及到相关的体制机制问题。这种模糊的逻辑关系同样是造成总则乱象的原因,它的适当解决同样非常重要。

   行政法典总则与分则的关系不仅仅是行政立法的理论问题,它更是一个行政立法的法治实践问题。我们应当在《立法法》、《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》和《法规、规章备案条例》中加进相关内容,将总则与分则的作为立法程序的内容之一,就是在立法过程中就要处理好总则与分则的逻辑关系,而备案审查机关也应当审查二者的关系而不能有所疏漏。

   第六,统一总则的长度。我国行政法典中,总则的长度问题极其复杂,上面我们在分类中已经揭示了较长总则与较短总则的情形,它们在长度上的落差,足以证明该问题的混乱性。要解决这个问题,我们必须从下列方面进行考虑。一方面,应当让总则与后续内容保存一定的比例关系,例如一个法典一共有100个条文,我们就应当确定总则所占的条文数与分则所占的条文数的比例,不能在同是100个条文的相关法典中,出现总则占30分则占70,或者总则占10分则占90这种不对等的现象。如果一个行政法典有文字上的容量,我们也应当将文字的比例数在分则与总则中予以合理分配。这可以体现典则的美,对典则的这种美的结构的描述有下列几点论断:“法律有实质以及形体的两种元素。一国的法律是否真正地具备实现国家利益,促进人民幸福的条规的问题就是该部法律的实质问题。一国的法律是否真正地制作出简明正确的条文,又是否以该国人民容易知其权利义务所在的问题就是法律的形体问题。法律若实质善良,而其形体不完美,则就会产生法律疑义百出,争讼不息,酷吏常常歪曲法律,奸民屡屡逃避法网之弊端。法律的形体虽完备,而其实质若不善良,则成峻法严律,其逞荼毒之害。以某人有实质美而不具形体来比喻法律,就称为‘多病的才子’;以形体完备而实质不善良的人以比喻法律就称为‘妖娆的毒妇’。而实质、形体两者完全皆不具备的法律则可比喻为“不具的痴汉”。然而,实质是法律的精神,而形体是法律的躯体。因此,一国之法律能否成为金科玉律,则对立法者就不得不提出兼具实质、形体完备指要求。”[37]另一方面,行政法典总则应当统一有一个条文数或者文字容量上的限制,而且这种限制应当比较标准,目前,总则文字容量和条文容量都是相对畸形的,即是说,有的相对较长,有的则相对较短,这从总体上破坏了行政法典则的规范性和规制力。也许,总则的长度并不是一个本质性的问题,但从立法技术上讲,该问题同样是科学范畴的东西,因为,行政立法同样是需要投入,需要成本的。通过行政法典总则长度的统一性,我们可以做到行政立法成本的最低化和规制效果的最大化。

   第七,统一总则的规制技术。上文指出了我国目前行政法典总则存在的某个方面的问题,这些问题所导致的结果就是降低了行政法典总则的规制力,尽管有些行政法典总则相当具体,而这些具体的内容恰恰就不应当在总则部分出现,而总则的过分政策化更使得它无法对后续内容作出正确的引导,而具体到行政法治实践中则使得一些行政主体和行政执法人员只能够领会行政法中的抽象理念,而不能够将自己的执法行为与法治精神予以契合。因此,行政法典总则的完善对策从本质上讲就是要提升总则的规制技术。一方面,不能够将总则的内容与分则的内容予以混淆,不能用总则的内容直接设定权利和义务,正如上述,总则具有导引的价值,通过这样的导引使分则的内容有实施中的方向、有制定中的原则和指导思想。若总则过分设定了操作层面上的权利和义务,则会使分则的内容无法得以实施。在我国行政法中,有一个“授权立法”的概念,行政系统正是通过授权立法而得到了较大层面上的行政立法权。这种授权立法在有关较高层次的行政法典中就应当通过总则予以解决,就是通过总则去解决相关主体享有行政立法权的问题,而不是解决这些行政机关究竟要具体怎么做的问题。但是,行政系统如果进入到了授权立法的行为方式中,其在这个已经授权立法的立法行为中,就不应当再设置相关的总则。因为授权条款本身就解决了此方面的立法原则和价值等问题。而在创制性立法中则可以与之相反,有学者对创制性立法下了这样的定义:“创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。其中,为了填补法律和法规的空白而进行的创制性立法,即在还没有相应法律和法规规定的前提下行政主体运用《宪法》和组织法所赋予的立法权所进行的立法,称为自主性立法。为了变通行政法规范的规定而进行的创制性立法,称为补充性立法”。[38]自主性立法由于行政主体享有较大的立法上的自主权,所以在这样的行政法典中设置总则则是必要的。这仅仅是一个例子,而我们通过这个例子就可以说明行政法典总则的规制技术是非常严格和严谨的。那么,行政法典总则的规制技术还应当怎样进行强化呢?笔者认为,应当尽可能将行政法典总则予以浓缩,从总体上减少行政法典总则的数量,使一些行政法典可以不设置总则,使设置总则的行政法典其总则行文尽可能短,而不是过分冗长。同时,行政法典是一个有机的统一体,它所涉及的权利和义务与形成这些权利和义务的法治理念、和法治方法论是统一的,相互协调的。操作层面上的权利和义务就不必要体现在总则之中,而总则如何对某个范畴的行政法典、某个单一的行政法典的相关指导思想和原则作出浓缩,则是它必须解决的问题。这些问题必须通过我国立法体系和行政立法体系质量的提升有序的予以解决。

   注释:

   *该文为“上海市一流学科(行政法)”、“中央财政支持地方高校建设专项(行政法)”资助项目。

   [1] 马季佛在《现代的国家》一书中指出:“法律一旦刻勒在石柱与碑碣之上,以便人人得以瞻仰,那便是法律脱离习惯的起点。这种成文的法典,有一种特殊的制裁权;经过若干年后,乃完全脱离习惯系统而别为一独立的制度。”由此可见,法典与一个单一的法律文件具有对应性。换言之,我们把单一的行政法文件称之为行政法典是合乎法学基础理论的。参见[美]马季佛著:《现代的国家》,商务印书馆,1937年版,第93页。

   [2]《行政法规制定程序条例》第5条规定:“行政法规应当备而不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁,具有可操作性。行政法规根据内容需要,可以分章、节、条、款、项、目。章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。”该条文是我国中央层面上唯一对行政法典内容构成作出规定的行政法律文件,应当说《立法法》对我国行政法典构成予以规定是合理的,但令人遗憾的是,《立法法》并没有规定这样的内容。这也是导致我国行政法典内容构成乱象的原因,例如,有些行政法典就缺少制裁条款等。

   [3] 《中国大百科全书(法学)》,中国大百科全书出版社1984年版,第101页。

   [4] 关于行政法规范上下位阶的关系,《立法法》第88条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第89条规定:“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”

   [5] 例如,《河南省执法条例》第1条:“为加强和改善行政执法,保证行政机关依法行政,按法办事,促进廉政建设,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及国家有关规定,结合我省实际,制定本条例。”还如《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第1条规定:“根据《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称母婴保健法),制定本办法。”由此可见,下位法在立法行文中如何处理与上位法的关系在我国是较为混乱的,上列地方性法规直接将宪法作为制定的依据是否妥当都是值得推敲的,因为它存在着误读法律位阶的问题。

   [6] 章志远著:《行政法学总论》,北京大学出版社2014年版,第205页。

   [7] 《行政诉讼法》在总则部分还规定了其他相关行政诉讼的原则,这其中有些原则是三大诉讼法所共有的,它体现在行政诉讼法的原则之中也是合理的。例如,第9条规定:“各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。”

   [8] 尽管我国行政诉讼制度中设置了在行政处罚“显失公正”情况下人民法院可以做出变更判决,新修订的行政诉讼法确立了“明显不当”的审查标准,这与合理审查有一定的契合性,但我国《行政诉讼法》在总则部分确立的合法性审查原则依然没有改变。这说明合理性审查还不是我国行政诉讼的审查原则之一。这个理念我们必须明确。

   [9] 这种关系在法治发达国家也同样存在。例如,有学者对德国的状况就做了这样的描述:“根据行政法院法第73条第1款第2句第3项,(复议机关)‘直接上级机关’原则的另一个例外,就是作为复议机关的自治机关的管辖权。行政法院法第73条第1款第2句第3项的调整,也具有宪法背景:倘若自治权是受保护的(主要是指乡镇、高校和行业性自治实体等),那么,如果由复议机关对这些机关实行全面的合目的性的审查,就是侵犯自治权的保障的表现。对于这个问题,有两种解决途径,行政法院法明文规定将它们留给了州立法者。自治机关自己作为复议机关,自己审查在其影响范围内产生的决定之合法性及合目的性。”相关法典及其总则对该问题的处理是一个必须面对的问题。参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬著:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第85-86页。

   [10] 谢瑞智主编:《法律百科全书(一般法学)》,三民书局2008年版,第345页。

   [11] 例如,《健康相关产品命名规定》第3条规定:“卫生部设立的健康相关产品评审委员会对审批的保健食品、化妆品、涉及饮用水卫生安全产品、消毒产品等健康相关产品的名称进行审查。卫生部对评审委员会作出的评审意见进行审核,对审核通过的健康相关产品名称作出批准的决定。对审核不予通过的,以书面形式告知申请者。”其中有关告知的形式等的规定就是较为典型的程序条款。

   [12] [美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第12-13页。

   [13] [德]马克斯·韦伯著:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第40页。

   [14] [美]罗斯科·庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2012年版,第12页。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟

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