黄宗智:中国正义体系的三大传统与当前的民法典编纂

选择字号:   本文共阅读 964 次 更新时间:2017-11-14 11:48:58

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黄宗智 (进入专栏)  
还是像中华法系传统那样,可以容纳“多元”的法则,并且要求把抽象法则与具体事实情况结合起来考虑?

   笔者认为,前者不一定优于后者。回顾今天来自西方启蒙时代以来的理性主义大潮流下的法律,我们可以看到,其思维方式强烈倾向隔离理论与事实,偏重理论过于经验、抽象过于实际、单一的抽象法则过于多变的事实情况。这可以说是韦伯所突出的“形式理性”法律的主要特征。但是事实上,“形式主义”法理常会导致在实际层面上没有对错的纠纷之中也必分对错的偏颇。正是那样的偏颇,导致把无过错的纠纷也推进必分对错的框架中来处理。西方过去的离婚法律领域便因此产生过多持久、昂贵的法庭纠纷。如今,西方的正式法律体系其实已经因此面临多重危机,并在离婚法律领域,从20世纪80年代以来便基本放弃了必分对错的法理而采用了不再考虑过错的离婚法律。在一般的民事纠纷处理中,则试图建立非诉讼纠纷解决的机制,试图在其必分对错的对抗性法律体系之外探寻另类的道路。但是,启蒙时代以来所形成的偏重二元对立中单一方的思维习惯,如今仍然是对拓宽非诉讼纠纷解决机制适用范围的几乎不可逾越的障碍。(详细论析见黄宗智,2015c)

   这其实不仅是西方法学领域的问题,也是西方一般社会科学的普遍问题。理性主义的思维方式导致强烈倾向把理论等同于实际,也就是把从有限的经验证据得出的概括,绝对化为普世理论。在认知层面上,适当概括固然必要,但绝对化的理论则强烈倾向把对有限事实的概括,理想化为普世的抽象,最终甚至使人们简单把理想等同于实际。应该说,抽象化的概括是认知过程中不可或缺的环节,但理想化不是,其所导致的其实常是违背实际的认识。如果被政权推动而意识形态化,则更加如此。近半个世纪以来后现代主义思想大潮流已经对现代主义的绝对化认识论产生强烈的质疑和冲击,但后者迄今仍然深深地决定着许多人的思维,特别是科学主义的认识论。(详细论析见黄宗智、高原,2015)

   在法理层面上,中国应该可以有意识地超越西方的现代主义,应该可以对此做出创新性、超越性的推进。在学术研究上同样:其实,大家凭其本能的“真实感”都能够认识到,“真实”绝对不能仅凭理论来完全涵括,也不能仅凭经验堆积来涵括。对“真实”的认识的关键是有力地把两者联结起来的认识和概括。要说服别人,需要的是扎实的证据加上符合实际的概括,而不是仅仅理论或事实任何一方。需要的是连接经验的理论和有限定范围的概括和理论洞见,而不是绝对化的、不可证实的“大理论”。这是拙作《实践与理论:中国社会、经济与法律的历史与现实研究》全书的中心论点,这里不再赘述。(黄宗智,2015d)

   至于如何限定某一法则的适用边界,中国可以借助启蒙哲学大师康德用“实践理性”(practical reason)的“绝对命令”(categorical imperative)来连接道德规范和实际行为的思维框架。面对众多不同的道德准则,我们要问:此准则是否达到“你要仅仅按照你同时也愿意它成为一条普遍法则的那个准则去行动”,凭此来做出抉择。这里,康德的用意仍然是要得出永恒的“理性”准则(Kant, 2002[1788],尤见第1章,特别是其中的第40、45—46页),但我们可以更为实用性地连接经验实际而区别不同限度的适用,而问:你是否愿意它成为一条在某种历史情况、阶段,或某一地方,某一民族或群体、全人民或全人类的那个准则去行动?——借此来推定该准则的适用范围。其中关键在区别不同层次的适用度。(详细讨论见黄宗智,2015c:87-89; 亦见O’Neill,1996:49-59,以及黄宗智、高原,2015)在笔者看来,西方启蒙时代以来的现代主义认识强烈倾向把概括和理论推到其“逻辑上的最终结论”(logical conclusion),亦即其理想化、绝对化和普世化,但那样的思维其实是脱离实际的思维——中国没有必要跟随其后而犯同样的错误。

  

六、“党”与“国”和“政”与“法”

  

   本文最后要探讨的问题是中国政治体制下的“党”与“国”和“政”与“法”之间的关联。这是西化和革命两大传统之间的关键问题,当然也涉及古代传统。它实际上是民法典编纂所不可回避的问题。

   首先,中国国家机器和中国共产党在一定程度上是分开的;国有宪法,党则另有章程,但是,我们如果仔细检阅这两个不同的文件,会发现它们其实是紧密关联的。

   在宪法的序言中,有五句话总结了党在整个政治体制中所占的位置:“一九四九年,以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民,在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后,终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治,取得了新民主主义革命的伟大胜利,建立了中华人民共和国。”这句话显然是对党的正当性历史基础的说明,而且,不言而喻的是,如此的正当性决不逊色于源自西方形式选举的正当性。“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就,是中国共产党领导中国各族人民,在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下,坚持真理,修正错误,战胜许多艰难险阻而取得的”。这句话表述了党经过历史实践而确立的意识形态。“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义市场经济,发展社会主义民主,健全社会主义法制……”这一句总结了改革以来的重要变革(下面再仔细讨论)。“在长期的革命和建设过程中,已经结成由中国共产党领导的,有各民主党派和各人民团体参加的,包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线,这个统一战线将继续巩固和发展。”“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”这两句可以理解为对中国共产党与其他政党性质不同的说明。首先是源自民国初期对议会政党政治的反思,由于军阀掌握实权的客观实际,议会政治多限于形式,乃至无关紧要,因此而产生对另一种、(可以称作)“超级”的政党的组建的要求。之后,在革命斗争和全民抗战中,确立了中国共产党的“超级政党”自我定位——它是个超越其他(一般意义的)党派和政党的组织。在概念上,前者(一如西方意义中的政党)是处于国家之下的组织,在议会和选举中竞争,后者则是与国家并行的组织。前者是一般的“民主党派”,后者则是党国体制中的超级的党。(《中华人民共和国宪法》,2004[1982,1988,1993,1999];“超级政党”概念见汪晖,2014:70-71)

   检阅《中国共产党章程》(以下简称“党章”)的序言,我们立刻可以看到,上引的宪法序言乃是对党章序言的简短总结,所表述的其实是同样的内容。党章的序言开宗明义地写道:“中国共产党是中国工人阶级的先锋队,同时是中国人民和中华民族的先锋队,是中国特色社会主义事业的领导核心,代表中国先进生产力的发展要求,代表中国先进文化的前进方向,代表中国最广大人民的根本利益。”(《中国共产党章程》,2012)作为“中国人民”的“先锋队”以及“最广大人民的根本利益”的代表,它的自我定位不仅是“最广大人民”意愿的总代表,还是超前于其意愿的代表,也可以说是国家正当性的终极来源。随后是与宪法序言基本一致,但是更为详细的关于党正当性的历史基础,其立国意识形态以及其后诸多修正和新内容的总结表述,特别是新加的“邓小平理论”和“依法治国”(1999年),以及“三个代表”重要思想(2004年)。相比而言,宪法中的序言明显只是党章这部分内容的简要总结——宪法一句话所表达的,在党章里多用一段或数段话来表达和说明。因此,党章的序言可以说是比宪法序言要详细得多的宪法性序言。就此意义上来说,它也具有一定的“宪法”或“基本法”实质。

   如此一起检视党章与宪法,我们看到的首先是,两者正文的内容虽然很不一样——宪法正文的主要内容是国家的组织和机构,而党章正文的主要内容则是党组织的结构和规则,但是,如上所述,两者在更为关键的序言上有一定的统一和整合。而在西方的体制之中,“政党”是处于国家之下而在议会和选举中竞争的实体,一旦竞选成功而成为执政党,可以暂时代表凌驾于政党之上的国家,直到其下野而被另一政党所取代。而中国则由于对中国共产党作为超级政党的定位,确立了现当代中国的党国政治体制,与西方的三权分立政治体制十分不同。

   同时,将宪法和党章一起检阅我们也可以看到,古代、革命和引进三大传统是并存的,和上述非正式与正式正义体系、个人权利与家庭道德并存相似。一定程度上,党国体制展示的是类似于古代的中央集权,以及“政”与“法”的紧密交织、缠结。当然也说明了革命传统在今天的国家体制中仍然占有的位置。而国家宪法的内容和形式,尤其是关乎公民个人权利的表达,当然也说明了从西方引进成文法律的实际。

   对“党”与“国”这种并存的实际,我们可以有两种不同的理解,一种是分别的共存,可以纳入“多元”一词的一般意义来理解,不需要关注如何把多元整合为一的问题。另一种则是互补的并存,并且是在结合、整合为一的的大框架下的并存。这就和(像许多西方观察者那样)把两者分割或对立为二元的思维十分不同。在如此的大框架下,中国的政治体制和正义体系其实不太可能成为简单的、完全仿效西方所代表的“民主化”、三权分立以及资本主义化的“现代化”,不太可能真正把其当作普世的“发展”道路。宪法序言中纳入党章序言的内容,而又同时让国家结构和中国共产党组织分别共存,所说明的其实是在两者共存的大框架下,两者是既分开也统一的。因此,我们不可能脱离“党”来理解“政”,或脱离“政”来理解“法”,而必须把两者放在一起来检视,也必须梳理清楚两者之间的关联。毋庸说,这不仅涉及实践之中的种种难题和矛盾,也是法理层面上的难题,但如今仍然只有较少关于这些问题的讨论。

   上面我们已经看到,迄今中国采纳的改革进路主要是实用性的,从实用层面,包括在底层(乡村)、中层(地方政府)和顶层(中央)的实验,边实验边逐步累进,亦即“摸着石头过河”。在其过程中,可以在“现代化”和“发展”等大战略决策下,暂时偏重西化的建设,但同时也会容纳“本土资源”的另一方对其提出质疑、制衡。两者如此的并存乃是在党章和宪法代表的基本法中已经确定的大框架。如上所述,这其实也是三大传统的并存。目前,在过渡期间固然可以暂时避开最疑难和充满争执的问题,主要依赖在实践之中逐步摸索出两者之间可行的结合道路。但是,我们迟早不可避免地必须对如何整合两者的问题进行剖析。

同时,我们也可以看到,党对其自身演变的认识带有深层的历史感。上面我们已经看到,宪法和党章的序言把国家的建立和其理论/意识形态的形成,以及之后的改革,都置于历史演变的过程中来说明和理解。近年来更是一再修正宪法,在1982年新宪法公布施行之后,已经在1988、1993、1999、2004年四次进行重要修正:于1988年确立“私营经济”的合法性;1993年纳入“社会主义初级阶段”的历史化范畴;1999年纳入“邓小平理论”,把其与马列主义、毛泽东思想并列,并突出“中华人民共和国实行依法治国”的根本性决策;2004年纳入了“三个代表”重要思想等。(《82年后历次宪法修改的内容》,2014)这就和一般西方宪法强烈倾向一举确立带有永恒性、普世性的宪法原理和规则很不一样。前者是以历史化的过程为主,展示了应时而变的性质,后者则是以形式化的推理为主,以申明个人自由和财产权利等永恒性的“公理”/定理为主。前者展示的主要是实质主义的道德理念和历史化的演变进路,后者则是形式逻辑化的演绎推理和普世化的进路。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《开放时代》2017年第6期

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