劳东燕:能动司法与功能主义的刑法解释论

选择字号:   本文共阅读 350 次 更新时间:2017-09-20 11:43:34

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劳东燕  
对行为人施加刑罚对于保护已经遭损的法益或规范于事无补,这种保护必然主要是针对未来的预防效果而言。从有效性的角度出发,功能主义的刑法解释论认为,表面看起来似乎仅关涉个案的刑法适用或刑法解释,不应只顾及当下案件的处理,而必须同时考虑其解释结论对涉案双方与社会一般人在未来的行为选择及其动因所可能产生的影响,考虑解释结论对于社会生活与社会秩序的影响。换言之,刑法解释不只是涉及特定个案在处理上公正与否的问题,也涉及如何为将来创制适当规则的问题。这样一种分析问题的方法,可称为前瞻性(ex ante)分析法。按照这种分析方法,解释者需要着眼于未来,考虑个案判决对将来会产生哪些效果,对类似情形中所涉及的各方,其将来的行为选择会如何受到该案判决的影响。前瞻性分析法强调,任何案件的裁决都必须考虑其在将来是否能使他人产生良好的动因,要能使今后发生同样不幸的可能性大为减少。[58]

   就刑法适用或刑法解释而言,适用前瞻性分析法的基本步骤是:先想象一下所欲得出的裁决(或解释)结论,再想象一下,当涉案双方与社会一般人在获知裁决(或解释)结论之后,是否会放弃实施相同的行为,或者转而实施不法程度更低的行为。功能主义刑法解释论所采取的前瞻性分析法,要求考虑解释结论适用的实际效果,即进行后果考察。后果考察通常是在法规范目的的范围内来思索与预测刑法解释的效果,它属于经验性分析范畴,涉及对结果(解释结论A)的结果(解释结论所引起的结果B)的预测与评估;将结果取向方法套用到刑法解释的过程中,有助于形成一种融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证于一体的解释模式,确保在刑法的安全性与合理性之间取得最佳的平衡。[59]后果考察的必要性,从另一个侧面揭示实质的价值判断之于刑法解释的重要意义。解释者需要着眼于整体法秩序的框架,以前瞻性的视角考虑相关结论在未来的实效,对其间的价值判断做出合理的决定。此处所谓的合理,是指在整体法秩序框架中的合理,而非仅局限于刑法领域本身;同时,合理性不只是针对当下的个案,更是针对未来而言。这也正是能动司法所欲实现的功能。所谓的能动司法,一方面旨在把司法活动自觉地融入社会全局的运行之中,通过司法所特有的功能和作用的发挥,推动社会的发展与进步;另一方面意在引导和启示法院及司法人员关注社会总体目标的要求,关注社会发展与变化的趋势,关注我国社会现实矛盾和纠纷的复杂性,特别是注重司法行为的社会影响和社会效果,把个别化的司法行为放到社会目标的实现以及社会发展的大背景下予以认识和考虑,亦即在司法过程中确立并践行“大局观”。[60]

   前瞻性分析法所代表的后果考察方法,对司法者提出了更高的要求,它要求司法者在个案的法律适用过程中,不仅要关注具体纠纷的处理与解决,还要像立法机关那样,顾全大局,并前瞻性地考虑自身决策所可能产生的后果,考虑其做出的决策选择是否会对未来人们的行为动因产生良好的影响,并基于此而创设适当的规则。这意味着,司法裁决事实上具有与立法相类似的功能,尽管其主要功能在于解决纠纷;不同的法院会采取不同的方式来平衡这两种功能。[61]在一个日益复杂的社会里,面对多样化的风险规制任务,司法裁决的立法性功能基于其必要性,往往会更加受到重视;同时,一般说来,审级越高的法院(尤其是最高法院),其司法裁决会越偏向于立法性功能。功能主义的刑法解释论不仅正视司法裁决与相应的解释结论在客观上所具有的立法性功能,而且明确要求解释者考虑解释结论对于未来预防犯罪的效果及其影响,将此种刑事政策上的因素构造为刑法解释时必须依循的内在参数。需要指出的是,承认刑法解释客观上具有立法性的功能,并不违反罪刑法定,也并没有篡夺立法者的立法权,而是为了更好地实现刑法的目的。司法裁决充其量是在使立法规范更为明确与具体的意义上,来创设针对未来的规则的。司法的立法性功能,实际上就是德国法学中经常提到的法律续造功能。在今天的德国法学理论中,教义学被公认为是法律续造的重要工具。法律续造不仅意味着规范的形成,也意味着对法政策的参与。在法律续造时,要实现教义学的法政策参与的功能,必须认识到教义学的一切概念、分类和原则本质上都与价值有关;同时,对法政策的参与也意味着,建立教义学的概念和原则时要对结果进行衡量,不能抛弃后果导向与社会现实、政治现实之间的关系。[62]

   借助前瞻性分析法来展开相应的后果考察,有助于得出合理的价值判断内容,由此而对刑法规范做出适当的解释。比如,以销售假药罪中“假药”的解释为例,未经许可从国外进口的药品是否属于刑法上的“假药”,是当前刑法理论上需要处理的一个问题。在2015年颇受关注的陆勇案中,湖南省沅江市的不起诉决定书[63]是从陆勇的行为不构成“销售”的角度,而得出其不构成销售假药罪的结论的,并没有论证其中涉及的印度仿制药是否属于假药,似乎这是一个理所当然的问题。然而,这分明是一个承载着价值内容而需要解释的规范性概念。

   刑法第141条明确规定,该条所称的假药是依照《药品管理法》的相关规定中称为假药或者按假药处理的药品。根据《药品管理法》第48条的规定,刑法中的“假药”分为两种,一是纯正的假药,二是拟制的假药。前者被纳入假药的范畴,主要是由于所含成分与规定不符,是从药品本身缺乏疗效的角度来界定的;后者被认定为是假药,则基本上是规范性设定的结果,与药品本身是否有真实的疗效没有关系。陆勇案中的印度仿制药,所涉及的是《药品管理法》第48条第2款第2项的规定,即“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”。从法条的文义来看,拟制假药中的这一类情形要被认定为假药,除满足“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验”的要件之外,还需要进一步符合“即销售的”要件。分歧仅在于,“即销售的”要件是仅适用于“依照本法必须检验而未经检验”这一行为类型,还是在此之外同时适用于“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的行为类型。单从文义来看,将“即销售的”的要件解读为“依照本法必须检验而未经检验”的补充要件,或者将之理解为是“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”与“依照本法必须检验而未经检验”的共同要件,均符合法条的文义。法条的文义只是限定了解释的范围,特定的概念究竟如何界定,必须考察相关法条的规范目的,而规范目的的内容适正与否,不仅需要考虑特定规范在作为价值体系的刑法体系中的位置,也可以从法效果的角度出发进行反向的检视。

   一方面,销售假药罪既然放在破坏社会主义市场经济秩序罪之中,其保护的法益除用药安全之外,理应包含医药领域的市场交易秩序。如果药品本身的疗效与安全性没有问题,只是欠缺批准或检验的手续,则此类药品由于并不侵犯用药安全的法益,只有真正进入商品流通环节才可能危及交易秩序,从而具有值得刑罚处罚的必要性。立法上仅有对此种情形的假药,额外添加“即销售的”要件,其实质根据应在于此;否则便无法解释,为什么立法并未对其他种类的假药附“即销售的”条件。另一方面,在进口专利药价格昂贵,而我国医疗保障体制又不够完善的现实语境下,倘若对前项所规定的拟制假药不作限定,但凡涉及购买与使用未经批准的进口药品的情况,相关人员便会面临刑法上与行政法上的风险,这必然会将众多的病患及其家庭逼入绝境。同时,如果将未经批准的进口药品一律作为假药来处理,则病患购买并使用进口药品的行为是否构成犯罪或对其施以行政处罚,将主要取决于执法人员的自由裁量。就当前的执法环境而言,给执法部门提供这样的自由空间并不明智。通过实体法上的严格解释将此类行为明确排除出犯罪与行政处罚的范围,会更有利于对公权力的制约,也有利于保护弱势群体的权利,维护社会的稳定。可见,无论是着眼于销售假药罪法条的规范目的,还是从后果考察的角度,将“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”与“即销售的”理解为是成立“假药”的并列条件,是较为妥当的结论。据此,对未经批准而从境外进口的药品,只要该药品不推向市场,便不宜认定为假药,此类情形不仅不涉及刑事责任问题,行政部门也不能以涉嫌假药为名而对药品实行没收或进行其他行政处罚。

   再如,在刑法修正案(七)增补刑法第253条之一后,该条第2款中的“上述信息”如何理解一度存在较大的争议。从该条第1款与第2款之间的语言逻辑关系来看,将“上述信息”限定为国家机关、金融等相关单位“在履行职责或者提供服务中获得的公民个人信息”,似乎更符合法条的文义。但从后果考察的角度,这样的解释会使那些通过网络技术、跟踪等手段非法获取公民个人信息的行为不能受到处罚,从而无法对此类行为进行威慑与预防。正是基于此,实务中以“如此非法获取公民个人信息罪的适用范围明显过窄,不符合加强保护公民个人信息的立法精神”为由未采纳前述解释,而认为从加强全面保护公民个人权益的角度考虑,“上述信息”是指一切公民个人信息。[64]刑法修正案(九)对第253条之一做出全面的修改,无疑也是基于后果考察而做出的决策,是由于意识到此前的立法条文存在过于收缩处罚范围,从而导致对公民个人信息的刑法保护力度不足的弊端。晚近的这次立法修正,不仅明确非法获取公民个人信息罪中的信息是指一切公民个人信息,而且相应扩张了出售或非法提供公民个人信息罪中的“公民个人信息”的范围,不再限定于“在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”,同时还将该罪由身份犯改为非身份犯,主体范围不再限于国家机关或金融等相关单位的工作人员。

  

   结语

   建立在概念法学基础上的传统的刑法解释论,一直未能很好地解决刑法体系的自我演进问题。这主要是受概念式思维的影响,由对概念的意义做固化的处理使然。正如学者所言,“一旦忽略了法律概念在形成过程中所具有之被负荷以价值的过程与要求,这种经过抽象化之法律概念,便常常因为自当初所以设计该法律概念之‘价值’或‘规范目的’剥离,而使其适用的结果,不仅偶尔或经常导致背离其原应促其实现之价值或规范目的之现象,而且丧失向前演进,以更圆满地实现其与自出之规范意旨或价值的动力。”[65]在这样的体系中,往往只有求诸外部的干预,即通过立法修正的途径,方能部分地缓解刑法规定的滞后性与社会发展的现实需求之间的紧张关系。可想而知,在日益复杂化的风险社会中,这样的应对方式未免显得捉襟见肘,人们需要一种更为灵活也更为有效的回应机制,来解决刑法规定的滞后性与不周延性的问题。

   功能主义的刑法解释论,正是这种回应机制中的重要组成部分。这倒不是说立法修正不再有意义,而是说以法官为代表的司法者在整个回应机制中发挥着更为重要的作用。相比于立法者,司法者处于直面各类社会冲突或纠纷的最前沿,他们对社会情势的变动最为敏感,也更适宜承担通过个案来推动法律自我演进的任务。一直以来,传统法学理论视解释者的主观性为洪水猛兽,认为它会严重危及法的客观性与安定性,故而需要坚决地予以拒绝。实际上,解释者的主观性固然有其消极的一面,却也有其积极的意义,它也使法律的自我演进变得可能。无怪乎德国学者提出,一个不再处于(逻辑)真实性的绝对标准下,而是采用目的之相对标准的法学,使法律适用者同时也获得了创造、独创的自由,法律适用者应该对此自由有所意识,并且应当公开地实践。[66]在司法过程中,正视这份自由,同时有节制地运用这份自由,相信是风险社会中刑法发展的必然选择。当然,在允许司法者能动地发挥创造自由的同时,如何对此种自由进行必要的、合理的约束,也是功能主义的刑法解释论必须考虑的重要命题。鉴于篇幅所限,本文不便再做展开,笔者将在后续的研究中对此作出交代。[67]

  

   劳东燕,清华大学法学院教授。

  

   【注释】

[1]参见劳东燕:《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2016年第6期

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