马爱平:“法不禁止皆自由”的宪政精义

选择字号:   本文共阅读 948 次 更新时间:2017-09-06 09:27:35

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马爱平  
适用概括条款与“漏洞补充方法”的结论同一或相反时,不得援引原则。81“空白地带……在判案时法官要根据直觉和个人经验进行价值选择——虽然这种选择与立法者的相比,更少反映特殊利益集团的压力或者即时的冲动——而不是仅仅进行分析、思考或某种成为‘法律推理’的特殊模式的探究。”82“法无禁止即可为”原则是法律解释和法律论证的价值衡量的理性标准,需要结合使用,无论其单独适用的结果是否相同。对于权利的解释应采取扩张解释,扩充权利内容和方式,延展权利行使期间,放宽权利新设、增加的程序和要求,完善权利救济;对于义务的解释应采取限缩解释,限制义务的内容、选择义务履行的最低标准,限定义务履行期间、限制违反义务的责任内容、承担方式和期间,严格义务设定、增加的程序和要求,增加背离义务的例外和豁免情形;对于权力的解释应采取限缩解释,限定权力的范围、明确权力界限和行使方式、程序,限制权力新设、增加的内容并严格其要求和程序,强化侵犯权利和滥用权力的法律责任。以“法无禁止即可为”原则制约类推的不辩证、非理性问题,对权利的设定和增加,义务和责任的减少和豁免采取有利类推,对于权力的新设、增加和滥用采取不利类推。

   (六)建议

   应明确“法无禁止即自由”的宪法监督原则地位,以减少模糊对行政法治的影响。

   具体适用上,应当明确禁令目的、范围、事项、主体、对象、方式、必要性和正当性标准、程序、范围、期限以及实施应当遵循的原则等。禁令以外不得废止、减少、减损权利的内容、行使期间、方式和效力、救济,增加权利的公共利益的例外和限制,不得创设、增加、延长和扩充义务的范围、内容、期间、方式、法律效力和问责,废止、减少义务的豁免和例外。“法不禁止即自由”的有关权利和权力的软硬工具选择和配置上,权力的职责范围、行使程序、法律责任只允许采取硬法工具,以免软法工具无序和冲突增加信赖保护责任,权利的确认、保护和救济必须具备基本硬法工具,并以开放性、平等性、多主体、多元利益和价值、经济民主、意志自由、平等协商、复合工具可选、更加灵活、多变的软法工具为补充,以硬法为基,形成和利用软法优势和控制影响力。

   审查范围:将规章以下的规范性文件纳入宪法监督范围和将指南、规划、技术标准、行政合同、承诺等软法纳入附带性司法审查范围。

   建议采取必要性为主,结合比例原则的行政许可设置标准及立法和附带性司法审查机制。为了发挥行政许可法的前瞻性和对经济社会的积极推动保障作用,防止行政许可的形式和实质上构成歧视,避免投资争议对秩序的破坏,应研究完善和试点投资许可设定的必要性为主,比例原则为辅的标准,包括宪法角度是否面临国家安全、秩序或公共利益的现实、紧急威胁的前提、对权利的最小损害和无其他替代性措施的手段方式要求,通过市场自由、私人自治、社会自律和事后监督不能高效解决,是否是维持贸易和投资者资质、贸易和投资安全和质量、市场秩序、效率、开放所必需,分权制衡下的职权范围、正当程序、监督问责要求及征收补偿标准的组织和程序合法性标准,非歧视待遇、透明度、连贯性、是否符合我国签订或加入的国际组织、已生效的多边或双边协议承诺等。这一建议可在立法法解释、行政许可法实施细则或司法解释或自贸区规章中规定,并在自贸区试点。

   合理性要素包括主体是否有应急权,实体上的动机、目标——手段等要素,程序上的组织独立性、活动流程、时限、方式、形式、 正当预期、司法效率、诉讼便利、当事人知情权、参与权与说明理由义务等要素,非常情况的客观条件、模糊的适用条件,包括内容、方式、考虑不相关因素、结果可履行性因素的处理决定,事实,作为依据的合理性标准,即诚意原则、理性、比例原则、平等原则和合法、正当考虑等英美法系的行政合理原则和大陆法系的比例原则的精华,维护合法权利、制衡行政裁量权、服务型政府建设所必需的标准,符合法律价值、法律利益、立法目标、一般法律原则的法律的实质正义和程序正义要求,以及特殊条件下的应急与信赖保护原则。这一建议适用于行政自我监督、司法审查,可先在我国自贸区试点推行。

   借鉴外国立法例,规定《行政程序说明理由办法》,规定说明理由及例外、构成要件、说明义务的确定、理由充分的界定、证据尤其是补充证据规则,不说明的后果。民主参与程序上,建议规定劳动者、环境代表、社区等利益相关方立法参与和司法审查参与。利益相关方的民主参与机制可以先在我国自贸区试点推行。

   司法解释,应依据宪法和法律,主要针对具体的法律条文,没有具体条文或其被废止的情形除外,应符合立法的目的、原则和原意,适应最新立法环境变化和实践需要,在“法不禁止即自由”原则的指导下进行解释。关于软法,新政策应该以要求在先政策适用的方式加以解释,对于一贯适用产生个人合法预期的政策,尽管政策已将要变化,仍保护产生的合法预期,对于未公开的政策变化,将持续遵守先前的政策,但做出新的决定时,依据的客观环境发生实质变化除外。

   “政府运用强制性权力对我们生活的干涉,如果是不可预见的和不可避免的,就会导致最大的妨碍和侵害……纵使属不可或缺者……与众所周知的规则相符合,会一如其他‘不可抗力’那样影响我们的生活,但却不会使我们受制于其他人的专断意志。”83“我们建立一个主要依靠自愿协作来组织经济活动和其他活动的社会,一个保护并扩展人类自由的社会,一个政府安分守己的社会,一个政府做我们的仆人而不是主人的社会。”84“‘微小的漏洞’,如若处理不当,它将使‘每个人的自由都迟早会丧失’。”85“法无禁止即可为”加大了目的在法律推理中的权威……使一种较少僵硬而更多文明的公共秩序概念有了形成的可能,法律取得开放性和灵活性有助于修正和改变法律机构的行为(虽然也有损害机构完整性的危险)。86以“法无禁止即可为”的宪法原则和行政法学原则,完善司法审查合理性标准,促进行政实质法治,更加有力地保障人民权利,推动宪法监督理论发展,促进中国走向法治体系现代化,进一步提高我国国家治理能力,推进我国国家治理能力现代化。

  

   注释:

   [1]  参见[德]罗伯特·阿列克西:《法、理性、商谈:法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第67-69页。

   [2]  广义的宪法监督根据是否有宪法监督权、是否专责宪法监督、监督依据、程序可以划分为专门宪法监督、一般有权宪法监督和社会宪法监督,指为了保障权利,对权力运作是否合宪进行的监督。广义的定义并非忽视有权监督的权威,而是重视广义定义对发挥宪法监督公私共同治理的作用,监督主体并非反映宪法监督概念本质的必要组成,反而造成概念冗杂,狭义的宪法监督为有专门宪法监督权的主体依据宪法按照特别宪法程序进行的监督。本文的宪法监督为广义上的宪法监督,在合宪性分析时,为了便于与合法性、合理性的比较,为狭义的宪法监督。

   [3] 《授权发布:中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,新华网,Http://WWW.Sn.xinhuanet.com/2013-11

   /16/c_118166672.htm(最后访问时间:2015年5月18日).

   [4]  李克强:《在国务院第二次廉政工作会议上的讲话》,人民网Http://paper.people.com.cn/rmrb/html/2014-02/24/

   nw.D110000renmrb_20140224_1-02.htm(最后访问时间:2015年5月18日).

   [5] 《中国投资环境的机遇和挑战》,http://www.amchamchina.org/wp-investment2014,2015年6月14日访问。

   [6] 《中华人民共和国立法法》,中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/18/content_1930713.htm,(最后访问时间:2015年6月14日)。

   [7]  闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案,[2005]山行初字第4号,北大法宝数据库,(最后访问时间:2015年3月6日)。

   [8]  参见韩大元:《认真对待我国宪法文本》,《清华法学》2012年第6期,第9页。

   [9]  前引8,韩大元文,第9页。

   [10]  宪法的调整对象是宪法法律关系,包括主要国家机关(包括党政领导个人)、公民和政党、阶级、社会组织等宪法主体,国家和公民行为、财产、人身、精神等宪法客体,权力、基本权利和基本义务等内容。依据是宪法,法益依次包括人民利益、国家利益、社会利益。宪法行为为宪法法律关系的客体。宪法明确了宪法行为的职权、组织和宪政目标要件,为保障基本权利,制衡国家行为及其权力内容提供根本依据和基本框架。与行政行为相较,宪法行为特点包括,主体广泛性,除了行政权主体,还包括立法、司法机关及公民个人。宪法行为内容的根本性和以权利为中心,不限于行政行为的具体的法定职权及其运作规则,更主要和核心的是基本权利及国家权力,宪法后者是客体上,宪法行为以宪政为目标和评价标准,而行政行为以合法、合理、公平、公正、公开、效率、责任等为目标和评价标准,效力上,权力、复合型权利义务的承担,权力或权利的类型、效力、救济和监督具有强制性,其他宪法行为具有任意性。行政行为要件的主体资格、目标职权及其效力、程序和责任一般具有强制性,但行政法律法规存在行政自由裁量权和相对人权利行使的任意性。宪法行为的效力更稳定,但因为宪法监督的缺失,对于只能通过宪法保护的侵犯宪法权利,其效力并不稳定,面临来自权力和权利的威胁。行政程序法以正当程序限制行政机关及其授权组织的意思形成和实施,为权利提供司法救济和宪法监督途径。叶必丰:《行政行为原理》,商务印书馆2014年版,第30-31页。

   11  参见[英]约翰·罗尔斯 著:《万民法——公共理性观念新论》,张晓辉等译,吉林人民出版社2011年版,第115页。

   12 郭道晖:《论权利推定》,载《中国社会科学》1991年第4期。

   13  Oswald Jansen,Administrative Sanctions in the European Union,Intersentia Publishing Ltd.,2013,p.21.

   14  Ibid.p.25.

   15  Charles J. Cooper, Limited Government and Individual Liberty: the Ninth Amendment's Forgotten Lessons, Journal of Law & Politics,1987,p.63.

   16  [意]布鲁诺·莱奥尼等:《自由与法律》,冯辉译,湖南教育出版社2008年版,第18页。

17  See J. Anthony VanDuzer, Penelope Simons, Graham Mayeda, Integrating Sustainable Development into International Investment Agreements: A Guide for Developing Country Negotiatiors,(点击此处阅读下一页)

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