马爱平:“法不禁止皆自由”的宪政精义

选择字号:   本文共阅读 908 次 更新时间:2017-09-06 09:27:35

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马爱平  
开放型经济和审批制改革趋势下,更多的许可采取规章以下的规范性文件和清单、指南、规划、行政合同、承诺等软法形式,规章以下的规范性文件和非制定法机制具有随意、不稳定、不透明可能违反信赖保护原则和程序公开要求,存在歧视的可能,行政裁量权过度,存在公权力滥用的可能,带来宪法监督的范围拓展至规章以下的规范性文件和软法的必要性和紧迫性。将其纳入司法审查的范围,使其符合正当程序要求,遵守平等原则,保护正当预期,是促进形式和实质法治的重要内容。在解释和适用过程中,特定案件下,基于公平追溯或相似原则,普通法假定可能意味着新政策应该以要求在先政策适用的方式加以解释,对于一贯适用产生个人合法预期的政策,尽管政策已将要变化,仍保护产生的合法预期,对于未公开的政策变化,将持续遵守先前的政策,但做出新的决定时,依据的客观环境发生实质变化除外。36

   (三)模糊对“禁止”和“自由”的威胁

   “模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。”37模糊(Vagueness)指含义的边界不确定,抽象表述导致的不清晰。含义的不精确,通常在术语运用的边界。在语言哲学的范围内,模糊的经验说一些含义的限制,真理的性质(存在真理的价值而非真和假)或语言的性质,但是性质与原因的模糊可能与法学理论无关——只有事实(经验)模糊。法学理论的问题是术语(和分类)的模糊是否对法律确定性有影响。模糊不应与歧义(Ambiguity)相混淆。模糊,在最狭窄的哲学意义上,指术语的边界不确定,但其核心的影响通常是非常确定的。38“墙之有缺口,有由于自始施工不善,有由于其后遭风雨侵蚀。”39“对于这些规则是什么或某一给定规则的精确范围提出怀疑……这种由简单的第一性规则构成的社会结构中的缺陷,我们可以称之为它的不确定性。”40“对第一性规则体制的不确定性的最简单的补救,就是引入我们称之为“承认规则”的东西。”41“在法律运用须填补的评价标准来描绘构成要件或法效果时,特别需要运用‘价值导向的’思考方式。42“以回归法律所包含的原则之方式来填补漏洞,其基础在于:法律未明白规整之案件事实,(亦)切合该原则,而例外不适用该原则之理由并不存在。”43

   德国对不确定法律概念的规范和经验的二元划分是从研究资料分类角度的分类,从宪法和行政法具体法律部门和规范性文件位阶进行分类实证,并不能完整全面地反映实际问题和把握问题的本质特征,也不有利于对其类型化探讨解决方式,“法律解释”+“行政参与”+“说明理由”+“司法审查”的模式44中的“法律解释”为行政机关的专有解释,没有包括立法和司法解释,也没有从“目的”、“动机”、“考虑要素”进行细化分析。模糊的威胁不仅包括经验,还可以根据对象性质进行实体和程序性法律概念、法律规则、法律原则的规范划分,也可从体系和价值层面探讨。“政府当局可能会利用模糊性让自身的行为免受法律理性的约束,乃至使人们根本无法想象法律还拥有任何可区别于长官意志的理性。若是那样,模糊性即是一种法治欠缺。”45扩张解释和滥用模糊的禁止,限缩解释“自由”是行政恣意的工具,从对禁止和自由的影响角度进行划分,探讨解决模糊的对行政实质法治威胁,有利于从立法目的出发进行利益和价值分析,更加具体地限制和减少模糊的威胁。例如,“资格”、“技术标准”、“许可”、“要求”、“程序”并没有单一含义,在不同国家和不同专业背景,它们每一个可能被进行不同解释。46“国家安全”、“公共利益”、“公共秩序”等也存在实体性模糊。减少市场准入和经济规制工具的模糊是我国开放型经济背景下行政法治的要求。减少模糊的工具之一是明确“法不禁止即自由”的宪法监督原则地位。

   (四)硬法与软法之法理配置和理性选择

   “法不禁止即自由”的有关权利和权力的软法和硬法工具选择和配置是完善权利保护软法机制的重要课题。权力的职责范围、行使程序、法律责任只允许采取硬法工具,以免软法工具无序和冲突增加信赖保护责任,权利的确认、保护和救济必须具备基本硬法工具,并以开放性、平等性、多主体、多元利益和价值、经济民主、意志自由、平等协商、复合工具可选、更加灵活、多变的软法工具为补充,以硬法为基,形成和利用软法优势和控制影响力。

   国有资源和特权使用审批,是为了维护国有资源安全和利用公共秩序,节约和高效利用稀有资源,设置的行政许可,基于资源的稀缺性和其物权使用价值,可以转化为资本,对于竞争性、盈利性的国有资源和特许的使用通过竞争性的交易工具+市场机制能够高效解决,但资源安全和节能环保要求不能通过市场机制实现,行政许可应予有限退出,而限于主体资格审查,市场平台和配套制度建设,能源节约和高效利用,对于竞争性、盈利性低的领域,可以设置非竞争性的交易工具+市场机制,以节约竞争性交易工具的高昂甚至低于潜在盈利的费用和时间成本,对于非竞争性、不盈利的国有资源和特许的使用,例如涉及只有少数人持有的特殊技术开发的国有资源,无法通过市场机制解决,仍需要国家在技术研发、合作、使用许可等环节给予制度支持和激励。合同与资源配置类审批作为软硬不同的法律工具,前者有利于发挥当事人意思自治而非单方国家意志,避免对利用资源盈利的私人安排不适当干预,基于自愿和协商而非强制,采取灵活、复杂、多变、针对性强的合同工具,更适合多方参与的资源使用情形,便于通过合同义务承诺和违约责任条款约束相对人,但合同缔结过于费时,尤其是涉及拍卖、招标等耗时、费用高的交易机制,仍需要对相对人主体资格、资信、专业资质、认证等履行能力要素予以考虑,合同透明度不高、侵犯相对人合法合同权利的国家机构和相对人合法有序使用资源的违约责任约束不强。

   关于行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突。行政审判与合同的矛盾和冲突的原因并非审批与合同的混用,47相关争议的性质和依据取决于针对资源使用许可行为还是使用许可合同,相对人有遵守我国强制性法律法规的义务,与此不符的合同如果损害了国家利益则无效,如果损害了其他合法权益,则为可撤销合同;为了协调违法决定对秩序的破坏性和秩序安定性平衡,公权权威和相对人合法权益和信赖保护的平衡,超越、违反法定职权、严重侵犯许可合同的被许可人的基本权益和摧毁其预期,剥夺其意思自治自由的决定无效,对于约定“批准后,本协议自动生效”的合同,先前合法的审批行为是行政合同生效的基础,行政决定无效将导致行政合同无效,但应对被许可方的信赖保护给予补偿,对于没有这项约定,行政合同是否有效呢?行政许可决定违法,而行政合同当事人有义务遵守国家法律的强制性规定,行政合同与违法行政许可决定内容相同或相关的部分因违反国家的强制性规定而无效,违法的行政合同不影响合法的行政许可决定的法律效力,但行政合同无效,合同当事人仍可享有行政许可决定的授益,但丧失合同权益;程序或形式上轻微瑕疵的行政许可决定可以补正,经补正的行政许可不影响行政合同的生效,不予补正的行政许可,会影响行政合同的稳定性,如果不予补正的行政许可未被撤销,虽不会导致行政合同无效,但其公信力下降可能损害行政合同第三人的合法权益,或限制剥夺了行政合同当事人的意志自由,而导致行政合同可撤销,可撤销的行政合同与违法的行政合同一样,不会影响相关行政许可决定的法律效力。

   软法与硬法的可替代性是有条件限制的,软法工具与硬法的互补和冲突的效力安排和各自的救济和责任制度的衔接和并用是软硬法结合的重要问题。市场准入和准入后规制审批与宏观调控措施的可替代性,行业市场准入和宏观调控措施多为软法,具有定量、间接性、个别性、宏观性、灵活性、政策性,其逻辑结构不针对具体行为,而无相应的法律责任,其与针对规划、质量、安全、劳动、环境的市场规制相较,后者具有定性、直接性、普遍性、微观性、稳定性、法律性、可问责,反向禁令为主,后者往往涉及国家利益和公共秩序、人类、环境和健康等,是宏观调控措施无法替代的。对于市场规制,涉及需要专业性、独立性、社会化、客观性的第三方专家资源,可以按权责利效原则一致原则,强化第三方外部支持的法律责任,但不涉及独立客观性和专业性领域,不宜过多由第三方介入、支持或替代。且应明确第三方参与的职权、程序和责任及与其他程序的衔接制度。

   (五)司法能动下的软法

   “所有的指南,无论是关系到利益冲突或者淫秽定义的解释或者令人同情的理由,都应当符合一系列程序和实体标准,并且应当服从于政治正当性和司法审查。”48随着行政权下移和软法工具的使用,规章以下的规范性文件仍游离在立法法监督范围之外,可能损害法制统一和人民的合法权益。而指南、清单等软法形式的抽象性行政行为游离在附带性司法审查的范围之外,但其灵活性、多变性、政策性、义务责任要件不完整的特点在以其制度优点补充硬法的同时,面临对法治威胁和挑战。对软法进行宪法监督和附带性司法审查有利于保障软法赋予的权利,促进软法法治。

   征收及补偿决定等对公民基本权益有重大影响的规章以下的规范性文件以及规章以下的抽象性法律行为有待纳入宪法监督。征收合同、行政允诺等软法是司法审查对象。最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定,土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的,可以以自己的名义提起诉讼。土地征收合同属于司法审查范围。49关于行政允诺的司法审查,法院认为,“行政主体为履行自己的行政职责,向不特定的相对人发出的,承诺在相对人实施了某一特定行为后由自己或自己所属的职能部门给予相对人物质或其他利益的单方意思表示行为。其具有社会公益性、行为内容的自由裁量性、单方性、非强制性等特点。本案中,海安开发区管委会出台的15号、22号两个规范性文件,是为吸收民资加快辖区内经济发展所采取的一种经济行政措施,是履行行政职责的行为,其主要目的是实现本辖区的经济腾飞,为所辖区范围内的所有成员创造一个相对富裕的生活环境,海安开发区管委会的行政允诺行为是符合公共利益的公法行为,而非实现其私益的私法行为。15号、22号文中明确的招商引资奖励规定,体现了海安开发区管委会为实现公共利益的行政管理目标为自己设定了公法义务。袁绍林通过居间介绍促成海安开发区管委会与灵源公司签订了江苏海安东部产业新城综合项目委托开发协议这一事实,可以认定为招商引资行为。因此双方当事人间所形成的是行政允诺法律关系,而非民事法律关系。”50在权力下移,抽象性法律行为的附带性司法审查制度没有发挥作用的背景下,规章以下的规范性文件应纳入宪法监督的范围。

   自贸区应试点负面清单的附带性司法审查。依据负面清单作出的准入许可决定是具体的行政行为,应该接受司法审查,但负面清单软法是地方政府规章,在附带性司法审查的范围之外,是否可以在自贸区试点进行附带性司法审查?《德国行政法院法》第四十七条第二款规定:任何自然人、法人因法规或其适用二遭受损害,或在可预见时间遭受损害,可提起针对法规的审查申请,行政机关也可以提起申请。申请是针对任何颁布法规的团体、机构或财团而提起。高等行政法院应在设定的一定时间内,听取因该法规影响其权限的州或其他公法人的意见。自贸区可以借鉴德国抽象性文件附带性司法审查的立法例,对负面清单等抽象性软法纳入地方附带性司法审查范围,并规定公众参与制度。

软法在审判中的适用及其效力需要明确。法院认为,“在确定单纯形状类型的外观设计专利权的保护范围,判断被诉侵权产品是否侵权时,应当参照适用《专利审查指南》第四部分第五章5.2.3的规定,无需考虑图案、色彩要素。被诉侵权产品外表上增添的图案、色彩要素应当不予考虑。”51 法院认为,“《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定,在城市、镇规划区进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位和个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。(点击此处阅读下一页)

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