张文显:法理:法理学的中心主题和法学的共同关注

选择字号:   本文共阅读 558 次 更新时间:2017-08-28 10:40:13

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张文显 (进入专栏)  

   条理有时候也与判例关联,判例之所以成为条理的载体之一,乃是因为判例往往体现司法机关对法律或法理的支配性见解,体现为司法领域的“通说”;判例与个案不同,它们具有“规则性指向”与“普遍化倾向”;判例作为法官在无法律明文及习惯法可资依循时创设的司法规范,具备充分的说理和论证,且判例的内容必须是原判决中具有重要性的理据;优秀的法官往往在疑难案件中将法理与自由裁量权相结合去发掘个案正义、拓展正义的疆域,并形成新的判例及新的法理。

   4.法之公理

   有科学、实证层面的公理,也有意义、规范层面的公理。本文所言“公理”,是指意义和规范层面的公理,即与正义、良善、信念、公德、共同价值等关联的公理。公理具有融通性、普遍性、普适性,用公理指称法理,道出了法理的鲜明特征。法学上的公理是指长期以来已经被法学界普遍接受的理论命题。孙国华先生说过:法之“理”指体现源于社会利益关系的正义观、道德观、价值观,是法律所体现的人们心目中的“公理”;从法律对社会关系调整角度,法律或多或少地体现了一定的秩序、自由、正义、民主和法治原则,是价值领域的公理。[77]我国台湾地区学者郑玉波也认为:法理乃多数人所承认之共同生活原理是也。如正义、衡平利益之较量等均是。[78]亦为“依法律全体精神所生之原理”、“法律通常之理”,等等。

   在西方一些人看来,法律应该像自然科学如数学、物理学、化学、天文学的公理、定则、规律或公式一样客观稳定,不以人的意志或情感为转移。美国法学家兰德尔(Christopher Columbus Langdell)坚持法律和法学要从被认为是不言自明的公理出发,凭演绎推理得出一系列的定理,由此来统合整个体系。他认为,天赋人权就是这样一个不言自明的普世公理,现代西方法律就是从这个公理出发,通过逻辑演绎而得出一系列的法则(定理),适用于任何事实情况。[79]

   德沃金认为,政府应该对于它所治下的所有人们给予“同等关怀和尊重”,这是人们的一项基本权利;而且认为,人们拥有这项权利是道德上的一个公理,所有的其他权利都是从这里推导出来的。[80]

   我国学者郑成良对法治领域的公理进行过深入研究。他认为:“依法治国是近、现代法制文明所确立的一条基本公理,并与诸多重要的法律原则、原理和规范密切相联。……在依法治国的条件下,由于法律在任何场合都不再是一个可以被忽略不计的因素,能否确保公共权力的合法性就成为一个无可回避的现实问题。为此,必须在政府和公众中树立起这样一些法律公理:法律是一切公共权力的来源和基础,依法设立、依法取得并依法行使是一切权力取得正当性的普遍形式;不具有合法性的权力不值得任何人予以尊重,它所发出的任何指令都是无效的,不能引起任何服从的义务;一切治国者,无论是作为个人,还是作为机构,都必须随时准备接受法律的评价并须为违反法律而承担责任。”[81]

   在法治领域,有许多源自良知、经验、理论的命题和经典性的论述、论断已被越来越多的法律人和法学家奉为不证自明的公理。例如,亚里士多德提出:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[82]格老秀斯提出:“理性将以下观点作为它的法典中首要的公理:除非其目的是出于某种明显和重要的利益,否则没有人可以作出伤害他人的任何行为。”[83]儒佩基奇提出:“以公正的逻辑代替武力的逻辑是法律本质的全部所在。”[84]黑格尔提出:“法律决非一成不变的,相反地,正如天空和海面因风浪而起变化一样,法律也因情况和时运而变化。”[85]马克思指出:“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司。”[86]贝卡利亚提出:“一切违背人自然感情法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭。”[87]

   伯尔曼提出:“法律需要被信仰,否则它将形同虚设。”[88]习近平指出:“纵观人类政治文明史,权力是一把双刃剑,在法治轨道上行使可以造福人民,在法律之外行使则必然祸害国家和人民。”[89]

   在法治领域,也有许多脍炙人口的格言、谚语,它们凝聚着千百年来法律实践的智慧和法治文化的理性,以简洁、优雅、精湛的语言承载和表达人类社会的法理。诸如,国无纪,民无生;国法既坏,天道遂行;法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序;法典就是人民自由的圣经;公正是一种完善的理性;法律是最保险的头盔;法立于上则俗成于下;法无授权不得为;法无禁止即自由;惩罚是对正义的伸张;绝对的权力必然导致绝对的腐败;程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别;正义不仅要实现,而且应当以人们看的见的方式实现;无救济,则无权利;没有诉权,就没有法律;任何人不能成为自己案子的法官;迟来的正义即非正义;法律不保护权利上的睡眠者;法律的生命在于其实施,法律的权威也在于其实施;民众对权利和审判漠不关心的态度对法律来说,是一个坏兆头;法律为未来作规定,法官为过去做判决,等等。

   在现代法理学的理论体系之中,“公理”也时常被界定为公共理性。在这个意义上,“理性”并不仅仅意味着法治要合乎认知理性,更重要的是合乎道德理性、价值理性;法治不仅要合乎真理,还要合乎情理;不仅要合乎私人良知(同情、友善、博爱),还要合乎公共良知(正义、平等、自由、人权等)。正如西塞罗所言:“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性。”[90]公理也时常与公德相连,正所谓“既合乎公理,也合乎公德”。

   5.法之原则

   法律原则是法理的普遍形态。我国台湾地区学者王泽鉴先生认为:“所谓法理,应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事物不可不然之理,与所谓条理、自然法、通常法律的原理,殆为同一事物的名称。”[91]

   “原则”一词来自拉丁语(principium),其语义是“开始、起源、基础”。在法理学中,法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和标准。有的学者认为,“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[92]法律原则的特点是,它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。尤其是在司法机关处理复杂、疑难、新奇案件,需要平衡互相重叠或冲突的利益,为案件寻找合法的解决办法时,法律原则具有十分重要的作用。[93]

   在判例法国家,各种原则是法官将司法经验组织起来的产品,他们将各种案件加以区别,并在区分的后面定上一条原则,以及将某一领域内长期发展起来的判决经验进行比较,为了便于推理,或者把某些案件归于一个总的出发点,而把其他一些案件归于某个其他出发点,或者找出一个适用于整个领域的更能包括一切的出发点。“任何人不得从其错误中获利”、“享用自己的财物应以不损害他人利益为度”等原则都是这样形成的。而在成文法国家,法律原则通常是由国家立法机关在法律、法律解释或法律说明中确定的,也有一些法律原则是在司法解释中阐述的。诸如“权利不得滥用”、“罪刑法定”、“疑罪从无”、“禁止不正当竞争”、“法律活动不得违背公序良俗”等。

   法律原则,特别是其中的普适性原则和基本原则,体现着一个社会的基本法理,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成一个法律体系的灵魂,决定着法律的内在统一性和稳定性。法律规则的正当性和有效性有赖于原则的证成和支持。

   现代社会的法理型原则已经构成相对完备的体系。例如,宪法、行政法等公法领域的“分权与制衡”、“言论自由”、“法律优位”、“法律保留”、“越权无效”、“正当程序”、“禁止不利变更”、“比例原则”、“公益原则”、“信赖保护原则”、“正当期待原则”、“法的安定性”、“法不溯及既往”;刑事法律领域的“罪刑法定”、“罪责刑相适应”、“罪责自负”;民法领域的“财产正义”、“意思自治”、“平等自愿”、“善意取得”、“契约自由”、“契约正义”、“诚实信用”、“公序良俗”;商法领域的“维持交易安全”、“促进交易迅捷”、“维护交易公平”;知识产权领域的“权利人利益与公众利益平衡”、“激励创新”;经济法领域的“反垄断”、“反不正当竞争”;社会法领域的“社会公正”、“民生优先”、“国家责任”;环资法领域的“环境正义”、“环境友好”、“资源节约”、“保护优先”;诉讼法领域的“法律面前人人平等”、“定分止争”、“遵循先例”、“举证责任”、“权利推定”、“司法和谐”、“调判结合、调解优先”等。

   6.法之美德

   法理,也意味着法的美德。认真对待法理,就是要认真对待美德。美德是一个包容性很强的概念。

   自古以来,很多思想家、政治家、法学家把法与美德相连,以至于用“美德”指称良法。他们指出:人民的幸福是至高无上的法;善良的心是最好的法律;人民之安宁乃最高之法律;一切法律的总目标一般或应该是增加社会幸福;法律不可能使人人平等,但是在法律面前人人是平等的;制定法律法令,就是为了不让强者做什么事都横行霸道;法律之内,应有天理人情在;人类受制于法律,法律受制于情理;法律不强人所难;法律如果推不开特权的门,也一定跨不进人民的心;任何人在被证明有罪前皆应被视为无辜。

   在法的美德中,人们尤其重视法的正义性。柏拉图把美德分为谨慎与智慧,勇气、坚贞和刚毅,克制、斟酌和自律,正义和正直,其中正义和正直属于最高美德(至善)。亚里士多德也认为:“守法的公正不是德性的一部分,而是德性的总体。它的相反者,即不公正,也不是恶的一部分,而是恶的总体。”[94]古典自然法学派把遵守契约、不侵占他人财产、不对他人施暴、损害赔偿、杀人偿命等自然正义原则作为法的普遍德性和品质。原国际法律哲学和社会哲学协会主席、国际哲学学会副主席佩雷尔曼(C. Perelman )把正义作为一种超级美德,指出:“在所有有号召力的概念中,正义概念似乎是最伟大的、最有号召力的概念,正义,在各种名义下统治着世界自然、人类、科学、良心、逻辑、道德、政治、经济、政治学、历史、文学和艺术。正义是人类灵魂中最纯朴之物,社会中最根本之物,观念中最神圣之物,民众中最热烈要求之物。它是宗教的实质,同时又是理性的形式,是信仰的神秘客体,又是知识的始端、中间和末端。

   人类不可能想象得到比正义更普遍、更强大和更完善的东西。”[95]现代西方思想大师罗尔斯把“以分配正义为核心的社会正义”看作社会首要美德。[96]

   谢鸿飞等中国学者则以现代中国话语、中国思想把美德升华为法理要素。谢鸿飞认为:“中国民法中的美德,既体现了各国民法典的共识,也彰显了自己的特色:自由、公正、友爱、无私。”[97]民法典有可能、也有必要对人的美德作出安排,以使人们分享共同体的道德、情感、伦常等精神资源。民法典与道德关联最紧密的连接点,首推诚实信用原则和公序良俗原则。民法典也注重交易美德,并做出了周密的制度安排:一是法律行为的内容和性质不得违反公序良俗;二是通过显失公平、暴利行为、情势变更、限制高利贷等制度,平衡当事人之间的经济利益。尊重、容忍、不侵害他人权利,是道德和法律的最低要求。

於兴中教授指出,当下西方法理学界研究法的美德、法律情感、法律情理、法的信念很时髦,一种叫作“德性法理学”(“美德法理学”, virtue jurisprudence)的思潮正在兴起。[98]以索伦为代表的美国法理学家提出了建构“德性法理学”,主张把德、美德、德性、人类繁荣等纳入法理学的概念体系和理论体系,并付诸法律实践。这将为我们理解作为美德的“法理”提供新的理论支点。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《清华法学》2017年第4期

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