李瑞杰:晚近我国参与论研究的四大误区

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李瑞杰  
第119页。

   〔37〕〔德〕黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第116页。

   〔38〕〔希腊〕克里斯托斯·迷隆诺帕罗斯:《作为意向概念的故意》,潘文博译,载赵秉志主编:《走向科学的刑事法学》,法律出版社2015年版,第229页。

   〔39〕周光权:《行为无价值论的中国展开》,法律出版社2015年版,第243页。

   〔40〕林亚刚:《刑法学教义》(总论),北京大学出版社2014年版,第198页。

   〔41〕柯耀程:《刑法竞合论》(第二版),元照出版有限公司2012年版,第534页。

   〔42〕参见〔德〕托马斯·魏根特:《客观归责——不只是口号?》,王静译,载梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编:《刑法体系与客观归责:中德刑法学者的对话(二)》,北京大学出版社2015年版,第100页。

   〔43〕〔德〕扬·C·约尔登:《对人因其行为所为之批判——对于梁根林教授报告之评论》,林信铭译,载同上引梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编书,第61页。

   〔44〕同前引〔2〕〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书,第247页。

   〔45〕蔡圣伟:《重新检视因果关系偏离之难题》,载《东吴法律学报》2008年第20卷第1期。

   〔46〕〔日〕山中敬一:《以人格体的权利作为刑法的界限——亚图·考夫曼对于父权式刑罚决定的评论》,李圣杰译,载〔德〕Neumann/Hassemer/Schroth主编:《自我负责人格之法律——Arthur  Kaufmann的法律哲学》,五南图书出版有限公司2010年版,第409页。

   〔47〕同前引〔29〕,黄荣坚书,第500页。

   〔48〕钱叶六:《共犯论的基础及其展开》,中国政法大学出版社2014年版,第83页。

   〔49〕此系陈忠林教授对日本刑法学者山口厚提出的质疑,该书记录了两次。参见马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第225页、第289页。

   〔50〕张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第360页。

   〔51〕同前引〔28〕许泽天文,第85页以下。

   〔52〕参见江溯:《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第296页以下;江溯:《超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释》,载《苏州大学学报(法学版)》2014年第2期。

   〔53〕〔德〕Schreiber , Hans—Ludwig:《在法律上人是为他的行为而负责?》,吴俊毅译,载国际刑法学会台湾分会主编:《民主·人权·正义——苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》,元照出版有限公司2005年版,第21页。

   〔54〕同前引〔26〕陈兴良主编书,第501页。

   〔55〕刘明祥:《我国大陆不宜采取共犯从属性说》,载林维主编:《共犯论研究》,北京大学出版社2014年版,第278页。

   〔56〕他们更多讨论的是共犯(狭义共犯)的成立条件,而不存在一个共同犯罪在什么范围内成立这一命题。并且我国已经有学者主张,“司法人员没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件,只需要明确共同正犯的成立条件,教唆犯、帮助犯的成立条件并作出合理的判断”。引自同前引〔50〕,张明楷书,第360页。

   〔57〕这句话说的是归责的问题,虽然与通说中的共犯(狭义共犯)的成立条件有一定联系,但不等于后者。

   〔58〕刘艳红:《实质刑法的体系化思考》,载《法学评论》2014年第4期。

   〔59〕同前引〔50〕,张明楷书,第359页。

   〔60〕黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第478页。

   〔61〕许章润:《汉语法学论纲——关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学》,载氏著:《汉语法学论纲》,广西师范大学出版社2014年版,第105页。

   〔62〕钱叶六:《我国犯罪构成体系的阶层化及共同犯罪的认定》,载《法商研究》2015年第2期。在日本,相同的说法,参见〔日〕前田雅英:《刑法总论讲义》(第4版),东京大学出版社2006年版,第419页。

   〔63〕因为即使是乙所杀,并没有超出甲的犯意范围,而且乙杀害的行为与其也有刑法上的因果关系。当然,如果是激进的保障人权派,完全也可以否认乙杀害的行为与其有刑法上的因果关系,此时则定故意杀人未遂。

   〔64〕《日本刑法典》第2版,张明楷译,法律出版社2006年版,第76页。

   〔65〕张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第270页。

   〔66〕对于狭义共犯的成立基础,显然只能采取犯罪共同说,否则我们无法解决一些很简单的问题,例如,某人(甲)提供枪支并教唆另一行为人(乙)杀害某女,但该行为人回家详细规划途中改用毒药杀人,然而又在准备投毒中性情大发,遂行强奸,过后匆匆离去并未杀人,不知行为共同说对某人(甲)不知做何处理?

   〔67〕同前引〔65〕,张明楷书,第271页。

   〔68〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第5版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第163页。

   〔69〕同前引〔50〕,张明楷书,第349页。

   〔70〕参见〔德〕埃里克·希尔根多夫:《刑法的体系构成》,黄笑岩译,载同前引〔42〕,梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫主编书,第35页。

   〔71〕同前引〔62〕,钱叶六文。

   〔72〕参见陈世伟:《论共犯的二重性》,中国检察出版社2008年版,第2页。

   〔73〕杨兴培:《犯罪构成原论》,北京大学出版社2014年版,第289页。

   〔74〕同前引〔45〕,蔡圣伟文。

   〔75〕Troller,Haftungsprobleme aus Schweizer Sicht,Karlsruhe Forum 1959,S.65.转引自王利明、周友军、高圣平:《侵权责任法疑难问题研究》,中国法制出版社2012年版,第419页。

   〔76〕同前引〔45〕,蔡圣伟文。

   〔77〕同前引〔35〕,林钰雄书,第320页。

   〔78〕同前引〔48〕,钱叶六书,第190页。

   〔79〕参见〔日〕西田典之:《刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第267页。

   〔80〕张开骏:《共犯从属性研究》,法律出版社2015年版,第27页。

   〔81〕林山田:《刑法通论》(下),北京大学出版社2012年版,第18页。

   〔82〕张开骏:《共犯从属性研究》,法律出版社2015年版,第45页。

   〔83〕〔日〕高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第20页。

   〔84〕参见林山田:《刑法通论》(下),北京大学出版社2012年版,第6页。

   〔85〕参见韩晓峰:《论教唆未遂》,载中国人民大学刑事法律科学研究中心编:《现代刑事法治问题探索》第2卷,法律出版社2004年版,第65页。

   〔86〕由于不少学者批判综合统一说,笔者认为其更多的是意气行事。例如,当甲将手枪瞄向乙时,甲是想扣动扳机还是只想开个玩笑,恐怕对乙的生命危险的程度截然不同,只考虑一方面,“着手”与否怎么认定?

   〔87〕此处“危害结果”不等于“实害结果”,这种理解是依据我国刑法第14条与第15条之规定得出的。

   〔88〕相同见解,参见前引〔79〕,〔日〕西田典之书,第319页。

   〔89〕同前引〔50〕,张明楷书,第360页。

   〔90〕李海东主编:《日本刑事法学者》,法律出版社、成文堂联合出版1999年版,第205页。

   〔91〕参见〔日〕金光旭:《日本刑法中的实行行为》,载《中外法学》2008年第2期。其中,如果采取一元行为无价值论,就必然与共犯独立性论的结论一致。当然,共犯独立性说与一元行为无价值的理论有很大的不同,一在于危险征表,一在于违反了行为规范。

   〔92〕令人疑惑的是,主张从属性说的陈先生主张,“间接正犯的着手应以利用者的行为的着手为标准”,其标准居然也是主客观统一说,着实不敢苟同。其论可见陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载同前引〔49〕马克昌、莫洪宪主编书,第105页。

   〔93〕更深层次,笔者以为这几种特殊情况中,行为人对于着手时点的态度是“放任”,由于主观态度在先,而着手是“主客观统一体”,因之只待有客观具体危险就可以视为着手了。

   〔94〕当然,这种判断方法可以适用于“正犯背后的正犯”。奇怪的是,彼方惯于攻讦一元制,但还是我方为其解决了难题。如果承认“正犯背后的正犯”,但又没有采用这种方法论的话,那么共谋行为完成对共谋共同正犯就可以视为着手甚至既遂了,因为其理论中只有共犯从属性之说,并无正犯从属性之说。例如,日本刑事裁判中,“一般认为,当共谋者中有一个现实地着手实行犯罪时,就认定背后的其他共谋者也着手实行了犯罪”。引自张明楷:《未遂犯论》,法律出版社、日本成文堂1997年联合出版,第116页。

   〔95〕参见同前引〔50〕,张明楷书,第378页。亦可参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第323页;同前引〔60〕,黎宏书,第514页;杨金彪:《共犯的处罚根据》,中国人民公安大学出版社2008年版,第138页。

   〔96〕钱叶六:《共犯与正犯关系论》,载《中外法学》2013年第4期。

   〔97〕不过,西田典之教授表示,事实上,即使在日本对于“教唆行为已经实施,正犯尚未至于着手实行犯罪的情况”之教唆未遂也予以处罚。(参见何荣功:《共犯的分类研讨述评——以中日刑法的比较为中心》,载同前引〔49〕,马克昌、莫洪宪主编书,第243页、第285页。)笔者以为,即使认为独立预备罪中有“符合构成要件的行为”,但是被教唆人还尚未预备时,如何依附呢?(依二元制)他又没有符合构成要件的行为?处罚教唆人都是不合乎共犯从属性说的。相同见解,参见前引〔94〕,张明楷书,第482页。

   〔98〕参见刘明祥:《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》,载《中国法学》2015年第2期。

   〔99〕参见〔德〕克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第2卷)》,王世洲译,法律出版社2013年版,第218—219页。

   〔100〕参见刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,载《中国法学》2014年第6期。

   〔101〕参见屈学武:《刑法总论》,中国社会科学出版社2015年版,第341页。

   〔102〕韩李在祥:《韩国刑法学总论》,韩韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第434—435页。

   〔103〕周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》,载《法学研究》2013年第4期。

   〔104〕这里还可以检讨,共犯从属性论者认为,即使教唆人有教唆犯罪的行为,但是如果没有被教唆人的介入而实行犯罪的话,法益就不会被侵害,教唆人也就不会受到刑事制裁。那么,笔者是不是可以进一步说,只用处罚正犯就够了,因为共犯是被牵连的,不是很无辜吗?

   〔105〕例如,同前引〔103〕,周光权文。

   〔106〕同前引〔94〕,张明楷书,第482页。

   〔107〕许玉秀:《刑罚规范的违宪审查标准》,载同前引〔53〕,国际刑法学会台湾分会主编书,第401页。

   〔108〕这是陈忠林先生独到的观点,参见何鹏、李洁主编:《危险犯与危险概念》,吉林大学出版社2006年版,第233页。

   〔109〕更为详尽的探讨,参见Packer ,The Limits of the Criminal Sanction,1968,p.296.

  

   原载《西部法学评论》2016年05期

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本文责编:川先生
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