吴励生:法学强人的书生事业与“思想三峡”

——许章润教授《汉语法学论纲》辩难
选择字号:   本文共阅读 396 次 更新时间:2016-12-12 15:43:13

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对思想家来说至少已经不是“救国”与“建国”的问题与使命,而是“共和国”建立之后出现的新问题与新使命了,因为无论是中华民国的“第一共和”还是中华人民共和国的“第二共和”均缺乏真正意义上的共和意义,许氏所谓自由民族主义共和法理的出场甚至还是时代的要求。

  

   或许应该追问,一个多世纪的中国近代史大抵说明了中国人“守法”的某种不可能性,究竟为何?首当其冲的恐怕就是共和的不可能性和自由的可遇不可求。这其实也就意味着自由民族主义共和法理面临着重构与重整,更为重要的还有,法律意味着祖国的法律而并非法律的祖国,同时进一步意味着一整套法律概念的重新整合与体系重构。因此,从表面上看,每每能读到许氏的字里行间充溢着历史政治与文化社会的诸多关怀,但究其根本,则是事关中国人“活法”与“说法”的生活世界的规范世界乃至意义世界的重思,说白了就是要让中国法学说汉语。也便是在此意义上,我们才能理解许氏的一些相关法学概念,如“邦国”以及“天理、国法、人情”和“三维四理”等等范畴,很显然,从概念重释重构入手,展开新一轮的中国逻辑和理论范畴重建以应对当下中国问题,并建构全新的理论体系,是许氏深刻用心和重要努力的关键所在。

  

   为了说明方便,也许必须对一些相关概念予以澄清,不然就可能引起误解,尤其是“邦国”与“家国情怀”的天然联系,容易引起混乱。其实,许氏对此概念的运用,直接来自民国学人对“民族主义”的对译,而许氏采用的是张佛泉先生的说法:“在《邦国主义的检讨》与《“民族主义”需要重新解释》等文中,张先生认为‘族’与‘家’均含有‘民族性’(Nationality)这一自然因素,而‘邦国主义’则与‘主权国家’观念密不可分,属于政治名词,具有价值内涵,非血缘、语言、文化和历史等民族性自然因素所能框含。经此界定,他更申言邦国主义的两大特征,即其目标在求得自治的主权,而与自由互为表里,恰成大规模的自治所必不可少的一种‘情力’,也是一种将国民团结一体众志成城的‘情力’。”[18]也就是说,许氏的“邦国”概念是在“自治的主权”意义上讲的,之后,民族主义与国家主义等等概念以及范畴,在不同地方的论述也都有内在的“变通”,只因在他的体系建构中分量相对较轻故此不赘。

  

   必须需要指出的是,中国问题尽管确实还是那些重要问题,需要大家一而再再而三地再接再厉,持续不断地思想接力,但百多年过去早已不是“救国与建国”的中国语境了,尽管“国家间的政治”很重要,“国家的政治”却更重要。当然不是说许氏对此有何忽略,否则他不会念兹在兹极力主张建构“国家理性”以训导“优良政体”,而是说,其对自由的认识中对“自治”的重要性意识可能还不是很到位,因为“自治”早已不是晚清、民国时期的现代国家自治,更是当下以及中国社会传统的创造性转换中的自治,也即地方自治与各行各业的自治。很显然的,没有真正意义上的自治,就不可能有真正意义上的自由,法律的最后保障倒在其次。因此已经不可能通过“守法”进入“历史”进而获得“自由”,而是通过有效的自治达至自由并获得法律的保障。一如法制与法治之关系:“法制是个自足的自治领域,而法治就是政治,例随政治转型才能登堂入室。政治转型裹足不前,法制乃至于法治敲边鼓,也能有些效应,假以时日,甚至推导、刺激和逼迫政治转型的逐渐登场。但是,一日不登台,一日自然无戏可看。”[19]自治与自由的关系,道理相同。

  

   其实,许氏对中国问题的纠结不仅意识深切(诸如“时间的丛集”概念,问题的缠绕与相关性整合等等就是证明),而且深谙中国政治哲学之痒:“‘守法’不过是在表达‘同意’,而‘同意’与否启发于并决定于先前的政治过程是否合意。否则,所谓‘守法’云云,等于无视法制的政治选择,特别是有意隐瞒了立法的政治属性,在彻底葬送了自己的合法性之际,也否定了决定着法制进程的政治进程的合法性。”[20]恰是因为中国人“守法”的某种不可能性,历史法学的重建才获得很大说服力:“此时此刻,如同将近两百年前一样,倡说历史法学不过是因应时需,而为国族建构招魂、表彰文化自觉而已。这么说吧,值此全球化时代,‘宅兹中国’,偏偏需要如此安放,才能是一个安全、妥适而温馨的家园呢!也才可能是一个贴心贴肺、值得全体国人奉献忠诚和理想的命运共同体。初看之下,汉语学思的历史法学作业遥取当年西方法学派之余绪。而实际承接的毋宁说是百年来的中国文明复兴之心思,努力叙说的是基于自家‘活法’和‘立法’的‘说法’,并且赋予它们以‘说法’,力争于学思积累和语文作育中创建中国文明的自主言说,一种关于中国人世秩序和人间流程的法权安排的理论体系、法权阐释和政治正义。”[21]在中国与世界、世界与中国、现代性与全球化、文明与秩序等等多重交织的语境之下,汉语法学的“自主言说”理论体系出场意义在此。

  

   换句话说,在全新的历史情势下,是全球化进程所不断凸显出来的本土性,使得中国的现代性老问题愈加严峻而迫切起来,从而让法学说汉语就不仅仅是历史的需要,更是文化的需要和时代的需要。与此同时,不仅仅是法学,甚至哲学社会科学或者人文社会科学各个学科内部也就出现了相当大的内部紧张,只不过法学事关中国人的生存状态并直指整体秩序,似乎确实又得话说从头。问题在于,时至今日中国人究竟该当如何才能活得真正有尊严、有品格同时更有德性呢,也即我们真正需要怎样的活法呢?焦点显然还在于中国现代性以降的“立法”与不断革命,也即究竟是“立法”还是“革命”让我们活得人更不像人了呢?是因为传统中国人活得更像人还是无论“立法”抑或“革命”反而均受到传统整体文明制约,从而让我们活得更不像人呢?究竟是传统的思想或观念需要战胜现代的思想或观念,或者完全相反?因此传统汉语思维与现代汉语思维,其实纠结重重。因此在创制概念并重建逻辑以重新确立理论体系,除了逻辑发展自身的自洽之外,显然还需要受到历史与现实的双重检验。

  

   毋庸讳言,许氏的理论逻辑本身确实是自洽的,问题就可能在于能否经受检验;中国人的活法确实很重要,否则任何说法也就成了无本之末,但如果没有真正意义上的立法,无论再是如何自家的活法或说法都将成为虚妄:假如古代汉语思维大多流布天道与天理观念,现代汉语思维则多为流行革命、造反观念,或者说到底还是一种泛文学观念,均与“立法”观念相去甚远。加上传统中国历来有司法而无立法,中国人自身的活法要真有个说法实在太难。现代性以降尽管中国的立法一波三折,循环往复乃至风云激荡,却毕竟是往生活合理化和社会理性化方向迈进,中共十一届三中全会以后更是如此。因此,单纯从新儒家哲学立场出发,强调中国文明复兴的心思并力争学思积累与语文作育,可能是需要商榷的。尤其是从历史法学一转为自由民族主义共和法理并再转而为汉语法学的过程中,“天理、国法、人情”的体系性言说,在具体的中国人生活状况揭示和人格尊严塑造等方面就显得相对单薄,至少不是表面上看来的那样饱满而现实。简单说就是,让法学说汉语,所说的无论是古代汉语还是现代汉语,其间都存在有语言逻辑的陷阱需要警惕,其间的关键就是中国人活得具有存在感的同时,还应具备有生命感、尊严感、道德感乃至创造感。

  

   事实上,许氏真正的理论进路与目标是:“立宪民主、人民共和的优良政体表征‘现代中国’,承载着国家理性,因而建构优良政体的努力实质上就是提炼和形成现代中国的国家理性的有机进程,同时也是将国家理性肉身化、建制化的国家建构努力,一种国家理性的自我制度武装和理念升华。‘现代中国’由此意味着‘政治中国-民主国家’与‘文化中国-民族国家’的有机统一体。而且以优良政体来承载国家理性,也就是在规训国家理性和权力意志,确保国家是并且永远是一项开放性的公共事业。只有承载于优良政体的国家及其国家理性,才能获秉伟大的道德尊严。就‘现代中国’而言,国家作为民族理想和公民理想的交汇之所,理当成为全体公民和平共处的共和家园,使得国家建构的努力同时是一个兑现民族理想和落实公民憧憬的双重政治建构进程。”[22] 必须警醒的是,天道自然与宪政民主属于不同系列的理念,所说也是完全不同的道理,更何况均受制于不同的历史进程,道统的转化与发生,以及秉持道统的学统的全新阐释等,可能需要做出新的理论预设[23],然后在新旧道理各自涵盖的外延的不断演化,曾经的普遍主义理论预设又总是被不断变异、反复并放大的外延所打乱、打断,乃至颠覆的情形下,可能需要不断修正以纠错,从而确立一种批判的理性以促进我们自身知识的增长。

  

   也就是说,很多时候可能并不存在有一劳永逸能够涵盖一切的概念,任何理念显然都需要在具体的历史与社会的双重演进之中确立自己特定的内涵,即便是社会的改造之类系统工程,我们也需要不断通过社会现实的实践对理论进行检验。这可能是个双向回环,我们既可以通过大前提的演绎,比如天道自然的理念与诉求,检验出世道的“有道”或“无道”,而“有道”或“无道”又总是在具体的政治现实和社会现实乃至人们的生活日常之中被感知,从而需要重新阐释乃至不断纠错——与此同时,天道自然的理念又在不同的历史进程中有着新的表现,或者不同历史时期有着不同的理论任务,从而需要许许多多的临时性概念予以理论归纳、概括并修正,以拓展理论体系,如此等等。另外如我们所知,即便是历史哲学诉求,也常常受到具体的历史研究颠覆和修正,何况社会科学的其他学科如经济学、社会学、政治学等具体研究就都可能对某种理念进行纠偏,问题在于这个社会究竟是停滞着的还是发展着的,如果是前者那几乎无从谈起,如果是后者全社会的变革就必当生机勃勃。当然,指出上述这些以及下文即将展开的相关辨析内容,仅仅只是“家族内部的争论”,对许君提出的许多理论大前提笔者并无不同认知和意见,而是深表同意的同时对其理论体系的若干细节进行具体的辩难工作。

  

   二  自然法或法治国?人心或民意体现公道之难

  

   如上所述,我们似乎很难抛开大革命的背景讨论中国传统文明抑或现代文明,更无法忽视具体中国人的生存境况和精神状况来讨论人性和人心。尽管从法学的内在逻辑与发展来说,许氏的体系性言说确实有着很大的合理性,尤其是汉语法学长篇论文,若说其通篇锦绣也并不为过,这里仅举一段文字为例:“历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注,是一切成熟的法律文明的共同特征。因而,特定法律文明的成长必定寄寓于并且载述着特定国族的自我理解,一种对于自身的文化品格的时时刻刻的萦念、自觉和反思。与‘透过文明语境来解释特定的法律’相反,所谓‘经由法律而实现文明的自我理解’,实际上就是通过规范世界来反思生活世界,经由重温规范世界所含咏的意义世界来理解自我的成长历程,进而,将国族兴衰、法意阑珊的沧桑,拥揽入怀。正因为法律是一种历史性存在,其规范,其意义,均为特定历史的产物,并载述了特定历史的文化、政治诉求,所以,历史意识是有关法制和法意的文化批判的重要资源,也是政治批判的重要标准。它们辐辏一体,赋予秉此历史主义法意的汉语法学以批判性审视现实政制的内在精神。其中最核心的一条就是,法律必须符合法度方始合法,而法度存在于天道天理,俗世的立法和立法者永远不能僭替天道天理的超越性。”[24]不仅说理透彻,甚至字字珠玑。

  

但问题在于,如所周知传统中国汉语法学并非“成熟的法律文明”,而是一种成熟的伦理性文明的补充方式,而且从儒家哲学立场出发,始终不能解决的还恰恰是对权力的限制。所谓“历史意识是有关法制和法意的文化批判的重要资源,(点击此处阅读下一页)

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