岳彩申:互联网时代民间融资法律规制的新问题

选择字号:   本文共阅读 591 次 更新时间:2016-03-30 19:58:03

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岳彩申  
”该司法解释明确规定了民间借贷的利率上限,有利于保障民间借贷价格的公平性,对于互联网借贷的法律规制,仍然有必要坚持最高利率限制。考虑到利率市场化的打进,是否仍然坚持商业银行同类贷款利率四倍的标准,值得进一步研究。三是禁止非法暴力催债行为,保护债权实现的合法性。固守法律的正义性,从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位,以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实,汲取中国古代、美国、香港的立法经验,防止暴力催债等违法行为的发生,维护资金融通的公平秩序,同样是互联网民间融资法律监管的重点。

   互联网虽然改变了传统民间融资的市场要素,但民间融资的行为性质并没有发生根本改变,仍然属于民间融资的范畴。对于互联网民间融资的监管,应坚持金融深化理论和发展理论,而不能过多强调金融约束理论,有效照应金融脱媒和技术脱媒背景下金融市场体系发展和金融创新的要求,致力于解决互联网与民间融资结合所带来的负面效应,重在确定监管的原则与重点,而不是加强实质性管制,目的是提供“更好的监管”而不是“更强的监管”。

   在确定互联网时代民间融资监管的原则时,微观上不能适用正规金融审慎监管原则,而应当采用非审慎的重点监管原则,目前不宜对互联金融施加严厉的监管。美国是最早发展互联网技术与互联网交易的国家,近年将以P2P为代表的互联网融资纳入证券监管的范畴实施法律规制。2012年4月美国联邦出台了《初创企业技振兴法案》,规定了有关众筹融资的要求,主要内容包括登记备案、信息披露、中介机构、行业自律等。对美国目前实施的P2P监管制度提出批评,有学者提出批评,认为美国证券委员会(SEC)对P2P的监管(包括持续的信息披露等)没有给消费者提供适当的保护,却增加了借款人的隐私泄露风险和贷款人在P2P破产时的风险,事实上对消费者是有害的。[4]P254-255这种批评并非毫无道理,反映了人们对审慎监管不同意见。美国一些州倾向于将互联网借贷纳入证券发行监管,要求证券信息予以披露,但不对证券进行价值评估。③另外有些州对互联网借贷要求投资者具有一定的主体资格要求。

   审慎性监管原则是巴塞尔委员会1997年的《银行业有效监管核心原则》所确立的核心原则,以保持金融机构的清偿能力为目标,或者当被监管金融机构失去清偿能力时,通常在资产流动性、资本充足率、内部控制、资产质量、损失准备金、风险集中等方面规定明确的指标要求,对于防范金融机构和金融体系的风险具有重要作用。这些在审慎监管框架下非常重要的监管不能简单地适用于互联网民间融资。在互联网时代民间融资的现实中,无担保模式的网贷平台和第三方担保模式的网贷平台都不吸收存款,主要发挥中介作用,风险度较低。有担保的网贷平台实际上是资金入口,但只要不涉及期限和流动性的转换,风险同样是可控的,外部溢出效应不大,也不会转嫁社会成本。至于有些网贷平台存在欺诈、卷款逃跑的情形,是金融及商业活动中常见的违法行为,目前不需要实施特别严厉的监管。因此,对于参与互联网民间融资的网贷平台、相关主体及行为的监管,应以非审慎的重点监管为原则,避免因过度监管增加民间融资的交易成本,影响其正常发展。

   互联网民间借贷虽然本质上仍然属于私人交易行为,交易信息比传统的民间融资更加对称,但涉及不特定公众,已经进入到社会经济的公共领域。大规模的互联网融资活动具有相当的社会性、公共性和连锁效应,容易引发欺诈和各种犯罪,甚至影响经济秩序和社会稳定,从而增加整个金融体系的风险。因此,按照非审慎的重点监管原则,微观上对互联网民间融资的监管重点应当是合规监管、竞争监管、消费者保护监管和风险监管。在法律监管制度构建上,应以网络监管和市场监管的现有普通法律为主,对市场准入原则上不设定更加严格限制,对经营活动、资产流动性、资本充足率、内部控制、资产质量、损失准备金、风险集中等方面,不需要比照金融机构的标准设立特别的监管制度。从国外的监管实践看,美国将P2P纳入证券发行的监管范围证券,由不同机构按照现有法律对其实施监管。对众筹的监管,美国监管机构除要求按照证券法的规定登记、中介机构责任和披露信息外,并没有再规定其他额外的实质性法律限制。在非审慎的重点监管原则下,在确定对互联网民间融资的监管制度框架时,应当明确三个监管重点:一是按照现行法律关于非法集资的规定,对互联网民间融资重点行为监管,防止民间融资通过互联网进行非法集资等违法活动。虽然这部分法律制度目前存在很多问题,但对于规制互联网民间融资具有重要意义。二是在现有法律基础上,重点监管互联网民间融资中有关消费者保护、不正当竞争、信息披露的活动。三是当民间融资通过互联网发展到一定规模时,应当将其纳入防范系统性风险的宏观监管框架,确保金融体系的整体安全。

  

   三、互联网民间融资核心法律监管制度的构建

   按照非审慎重点监管的原则,结合互联网条件下民间融资的现有法律环境,以及民间融资法律制度变迁的特点,目前不需要建立全面的互联网民间融资法律监管制度,而应当完善三个民间融资核心法律监管制度。

   (一)建立系统性风险防范制度

   在金融监管中,防范风险一直是重要目标,也是讨论互联网监管时无法回避的问题。根据金融体系不稳定性假说及风险递增定理,④经济体系越复杂,系统性风险越高,单个人或单个机构(包括政府部门)所承受的系统风险越大。[5]P3-7经济体系某一个环节出现问题,甚至可能会因金融机构的杠杆投机活动而生成“蝴蝶效应”,进而导致整个体系的崩溃。从全球金融的发展趋势看,系统性风险已经成为影响金融稳定的重要风险,原来的审慎监管难以有效检测和处置系统性风险,宏观审慎监管职能分离出来成为世界范围内金融监管制度发展的新趋势。2009年4月二十国集团峰会宣布成立金融稳定委员会(FSB)作为全球金融稳定的宏观审慎监管国际组织,负责评估不同金融体系的脆弱性,推动监管机构间的协调和信息交换,监测市场发展及其对监管政策的影响,对国际监管标准制定工作进行评估,对具有系统重要性的跨境金融机构提供监管指导和支持。2009年6月17日,美国政府公布了金融监管改革的白皮书,也希望设立一个包含主要金融监管机构成员的金融服务管理理事会,专门负责美国金融体系的宏观审慎监管。继美国金融监管改革方案公布后,欧盟委员会拟成立由成员国中央银行行长组成“欧洲系统性风险委员会”,负责监测整个欧盟金融市场上可能出现的宏观风险,及时发出预警并在必要情况下提出应对建议。

   互联网借贷等民间融资是科技创新与金融创新结合的例子,增加了市场竞争和金融体系的复杂性,也带来了新的风险。但互联网金融目前在金融体系中的占比很小,迄今也没有表现出值得法律特别规制的风险问题,网贷平台的不良贷款率并不高⑤,短期内尚不属于宏观审慎监管的重点。但从未来发展的角度看,互联网金融的发展速度非常快,网络借贷风险管理体制仍不成熟,P2P行业还过于脆弱,坏账风险以及政策风险一直困扰着P2P网贷的发展。2011年7月,积累了10万注册用户并自称“中国最严谨网络借贷平台”的哈哈贷网站,宣布因为资金短缺将关闭,银监会随即发布“风险七条”提出警示。这些说明互联网时代民间融资同样存在风险,不能排除其存在系统性风险的可能性。尤其随着参与的人数越来越多,公众性越来越强,互联网金融的风险逐步增加。如果其规模扩大到一定程度,应当将其纳入宏观审慎监管的范围。有学者认为,互联网带来的渠道革命增加了对监管的要求,当互联网金融交易的受众范围太大、参与交易的人数太多之后,很容易变成社会问题、政治问题,对互联网金融今后的监管,可能比对传统银行更严。[6]目前看,还不具备对互联网金融实施宏观审慎监管的条件和必要性,宏观审慎监管是一个前瞻性的问题,可考虑先将互联网金融纳入宏观监管的制度框架,适当防范互联网金融未来可能出现的系统性风险及整体负面效应。对互联网金融实施宏观监管的目标可以分解为两个:一是抑制其金融风险的累积,降低其引发金融危机的可能性;二是强化互联网时代民间融资对经济波动和其他负面冲击的恢复能力。抑制风险累积强调对互联网金融系统风险实施事前预防,强化恢复能力强调对其系统风险爆发后的事后补救。对互联网民间融资的宏观监管可包括三个方面:一是建立发现、监测和计量其系统风险及其潜在影响的机制;二是通过提高监管标准和采取针对性监管措施等,预防其系统风险发生;三是减少对金融体系和实体经济的溢出效应,尽可能降低系统风险爆发后对经济造成的冲击。

   (二)优化监管职能配置

   基于互联网而进行的民间融资涉及不同业务领域和监管机构,许多提供金融服务和产品的机构并不一定是金融机构,如网络借贷平台、第三方支付中的第三方等。即使将这些确定为金融机构或准金融机构,也很难将其划入现在的金融机构类型。例如余额宝的运营商既从事支付活动,也从事借贷或理财服务,具有综合性金融机构的特点。互联网金融主体及行为的综合性为现行法律监管带来以下难题:第一,综合性金融活动为监管职权的划分带来困难;第二,为统一监管规则和标准带来困难;第三,增加了监管协调机制的复杂性和执行成本;第四,与正规金融市场和民间金融市场的界线进一步模糊,容易形成监管真空。

   由于这些新问题的出现,如何认定其法律性质和由哪个机构监管,成为目前学术界和实务界讨论较多的问题。美国学术界对此提出了各种不同的观点,如允许P2P在线借贷产业进行自律,或者设立一个行政机构专门监管P2P借贷,或者设立一个国际组织监管P2P借贷。[7]P528-529有学者对现行的分散监管体制提出了批评,认为现有的分散监管体制由至少十个联邦制定法和如此多的机构来监管一个微小的P2P贷款,增加了互联网借贷的法律成本,为金融创新设置了障碍。尤其对证券委员会监管P2P提出了批评,认为证券委员会的监管可能毁灭P2P行业。

   我国的金融监管体制与美国的金融监管体制存在较大差异,但都属于分业监管的体制。对于现行金融监管体制,我国理论界和实务界一直存在许多争论,很多人主张中国金融监管体制应从分业监管向统一监管转变。从2008年金融危机后国外监管制度改革的情况看,体制统一与否不是监管制度改革的关键,监管职能的优化配置才是关键。美国、英国及欧盟近年的监管制度改革基本上可以证明这一点。[8]在有关互联网金融的法律问题讨论中,监管体制及机构同样是焦点性问题,许多人对此提出了自己的看法。我们认为,互联时代民间融资的监管体制虽然是个重要问题,但目前并不需要改变现有体制,确定对融资平台、融资行为的监管机构只是个技术问题,不是宏观层面最重要法律问题。在监管体制和机构问题上,急需解决的是如何优化监管职能的配置,通过监管职能的优化配置实现制度功能的提升。在现有监管体制下,互联网民间融资监管制度的基本方向应当是以监管职能的优化配置为重点,逐步建立以消费者保护和风险防范为导向,以消费者保护、合规监管、竞争监管为核心的监管体系,回应互联网金融发展的需要。同时,从法律上建立更加有效的监管协调制度,统一对互联网金融监管的规则、标准、联合执法机制等,推动监管规则的统一,提高监管的效果。在监管模式上,应逐步由传统的机构监管向功能监管转变,不以机构类型作为监管重点,而是以金融业务和金融行为作为监管对象,减少互联网金融监管存在的冲突和空白。

   (三)完善消费者保护制度

在传统的民间融资中,否认是互助性借贷还是商事性借贷,主要是在借贷双方间直接完成交易,不存在消费者保护问题。在互联网时代,民间融资与互联网结合后具有突出的公共性、开放性和普惠性,众多参与融资的主体具有消费者的主体性质,消费者保护成为一个突出的公共性问题。在国际范围内,金融领域的消费者保护逐渐成为法律监管的重点。2008年金融危机之前,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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