宋旭明:罗马法中的“权利”抑或“应得”

选择字号:   本文共阅读 1019 次 更新时间:2016-03-07 20:33:37

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宋旭明  
自然是一种“所得”。因此,将 Ius 理解为“应得”,在这里是恰如其分的。与前一个片断不同的是,这里的 Ius 显然不能解释为“法”,因为它要和“分给每个人”搭配成句,是具体层面上的,而不是一般层面上的。因此,通过这个片断,我们可以非常确切地肯定,Ius 在罗马法中具有“应得”的含义。

   实际上,将 Ius 理解为“应得”而不是“权利”,在我国学界早已有之。例如我国学者张企泰先生在其翻译的《法学总论》中,就将前述乌尔比安对正义的定义译为:“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”[57]在西方法学界,则有前文引述过的菲尼斯的“Ius 通常是指当事人之间根据法律对正义的分配”的表达作为佐证。

   然而,在我们现代人的观念中,除了抽象的“正义”和具体的“权利”、“义务”,似乎并不存在一个介于二者之间的“应得”概念。那么,对于这个陌生的概念,我们应当如何理解它呢?笔者认为,我们必须要结合罗马人所推崇的正义理念和他们所秉持的务实精神来加以理解。

   (三)“应得”彰显着正义理念和务实精神之结合

   前已述及,Ius 作为“应得”,可以从“应”和“得”两个方面理解,其“应”在于它基于正义,其“得”在于它以一种具体而实在的利益分配为表现形式。

   《国法大全》中直接或者间接论及正义与 Ius 之间的关系的片断很多,前者更是被置于各个部分之首用以开宗明义。这反映了“正义”观念在罗马人心中的崇高地位。我们再去读一读“被誉为罗马法灵魂的三部作品”[58]之一的《论法律》,看看西塞罗在其中以那样庞大的篇幅所论述的 Iustitia(正义)与 Ius 的关系,[59]便会对于罗马法的这种安排的自然法思想基础有更加深入的理解。不过,笔者不想在这个法学界老生常谈却又浅尝辄止的这一点上花费更多的笔墨。实际上,长期以来法学界限于将 Ius 理解为所谓的“客观法”和“主观权利”,并且在这两个概念的遮蔽之下将 Iustitia 与 Ius 的关系仅仅理解为“正义”与“法”或者与“权利”之间的关系,错过了从“应得”的视角来理解这一关系,也就看不到罗马人是如何通过“应得”这一概念,水乳交融地将源自希腊的抽象的正义理念溶入到他们的细密的法律规定之中去的。甚至由于我们常常不无生硬地拿自己已经用得“顺手”了的权利概念去对 Ius 削足适履,因而还产生了许多对罗马法从理念到制度的似是而非的观点。而在伦理学界,由于不存在仅将 Ius 理解为“客观法”和“主观权利”的前见,或者他们根本不曾如法学界这样考虑到了“客观法”和“主观权利”而来研究 Ius, 基于其特有的学科视角,他们从 Iustitia 的视角来研究 Ius, 或者说将对 Iustitia 和 Ius 的研究紧密结合,取得了不可忽视的成果,可藉以弥补法学界研究的不足。我们要全面地理解 Ius, 就必须打开视野,去看看伦理学界对罗马法中的 Ius 是怎么理解的。

   实际上,对于现代法学来说如此陌生的“应得”概念,若要溯及其源头,应当越过古罗马,追到古希腊。廖申白教授认为,希腊神话和史诗是“应得”思想的源泉,[60]但正如笔者前文所指出,“应得”乃是“应”与“得”的结合,通过希腊神话和史诗,主要是表现了人们在“应”的层面上的追求与向往,与在实际生活中如何安排各人之“得”,则尚有一定的差距。因此,笔者认为希腊神话和史诗所承载着的更多是“正义”而非“应得”思想。首先将“应”与“得”结合起来,从而将正义概念引入对利益的分配的,是梭伦的改革。公元前6世纪初的雅典人将富人与穷人之间矛盾激烈的雅典委托给首席执政官梭伦。梭伦认为,要做到正义就要在双方之间不偏不倚。在富人这边,他认为贪婪是城邦社会纷争的根源,所以要求富人压制他们的欲望,并采取系列措施促进平民在人身方面的自由和为遭遇不正义而伸冤的机会。但是,他同时拒绝了平民要求析分城邦财产的要求,认为财产属于其所有者,不可以不正义地侵夺,而要靠努力挣得。梭伦说,他要手持坚盾,挺身遮护两方,不让其中任何一方不正义地取胜。并且他还写了很长的诗篇,对他的思想做了很充分的说明。[61]梭伦将正义理念引入对利益的分配,从而形成了“应得”概念,来表示给一个人所应当得到的东西。[62]

   然而,柏拉图对“应得”提出了质疑,认为这一概念将使正义不得不同恶联系起来,因为正义的含义中包含了用恶来惩罚一部分人,这就与当时的古希腊人普遍将正义看成一种必定是善的德性相冲突了。柏拉图在其《理想国》第一卷中对这一问题进行了论述。[63]

   亚里斯多德则通过引入“守法”和“违法”的概念,来在梭伦的“应得”概念与柏拉图的批评之间进行中和。他指出,在总体上,正义意味着守法,违法便是不正义。梭伦的正义观在于应得的思想表达着正义的积极意义,这种意义应当在同守法这种总体的正义相区别的具体的正义层次上理解。具体的正义在消极方面意味着不要去不义地多得,否则就是伤害他人的利益。当一方的利益违反其意愿而受到了损害时,将不义地多得的人多得的部分归还受损一方这个行为,只是使双方的利益关系恢复到发生前的状态,而不是施加惩罚或以一恶报一恶。因为,这只是将前者不应得的部分收回,这个部分既然是前者不应得的,收回它对那个不义的夺得就算不上伤害或惩罚。[64]

   斯多亚学派则围绕着它所提出的核心概念“自然”来建构思想体系,而统治宇宙的便是“自然法”,它是理性法。理性作为一种遍及宇宙的万能的力量,是正义的基础。[65]斯多亚学派致力于一种世界大同主义的倡导,认为理性要求我们把公共福利、共同的善置于个人利益之上,[66]这与着眼于个体的“应得”思想明显不同。但是,斯多亚学派的自然法思想被西塞罗吸收了过去,并与“应得”思想结合在了一起。

   西塞罗认为自然理性是宇宙的主宰力量,并提出智者的理性是衡量正义与非正义的标准。[67]有理性的人的特征是按照理性给予每个人以应得的东西,而这就是正义。[68]这样,西塞罗将正义归结为一种形而上的客观力量,并且以此作为标准来确定每个人的“应得”,这就将斯多亚学派和亚里斯多德的主张有机地结合在了一起。西塞罗的“应得”思想为罗马法学家所全盘接受,并且藉由他们所发展出来的足以让他们在此方面“作为希腊人的老师”的罗马法中发挥得淋漓尽致。

   四、区别对待:介于理想与现实之间的 Ius 之汉译问题

   对于 Ius 是“权利”还是“应得”的理解,还必然影响到该词的翻译问题。由于主张罗马法中存在权利概念的肯定说长期以来在我国学界占据着主导地位,对 Ius 的翻译也深受这一观点的影响,文首提到的现象便说明了这一现实。不过,这一现实的形成并非完全是因为误将“应得”理解为“权利”,其中还另有原因。将这些原因纳入到考察的视野之中,对于我们客观地评价我国学界目前对 Ius 的翻译现状和合理地提出相应的方案,是很有必要的。

   (一)Ius 之汉译现状的历史成因

   关于 Ius 的翻译,前文已就其被译为“客观法”和“主观权利”的原因略有涉及。现在我们对此作进一步的深入探讨。笔者认为,我国的法律继受的历史是一个重要原因,对此我们应当给予相当的注意。具体而言,Ius 一词目前被汉译为“权利”,首先缘于我国近代以来并非直接以罗马法而是以西方近代民法作为法律继受的对象。

   罗马法与近代民法固然一脉相承,但是其间社会发展所导致的差异也是不可抹煞的。拉丁语词 Ius, 在中古时代以来形成的各罗曼语言和日耳曼语言之中,分别被译为意大利文的 Diritto、法文的 Droit、德文的 Recht 等。如果仅仅是这样一个简单的替代也就罢了,问题是在此期间,欧洲的法律概念体系发生了巨变,而这个巨变之所以产生,就在于权利概念的出现。自从有了从主观意志方面得到理解的权利概念, Ius 就被解释为兼具客观 Ius 和主观 Ius 双重含义。伴随着中古时代以来各罗曼语和日耳曼语对 Ius 的翻译的展开,Ius 兼具的客观和主观双重含义便同时被赋予给了 Diritto、Droit、Recht 等词。为了在语境不足以对该词的这两种含义进行区分的情况下实现区分,西方学界采用了为该词添加“客观的”、“主观的”等定语的方法。对于其中在客观方面的含义,中古时代以来的西方学界是如同我国学界一样将其理解为“法”,还是如同罗马法学家一样将其理解为“应得”,暂且难以判断,但从笔者接触到的西方学者对于这一问题的表述来看,前者不在少数。比如在已经不像欧陆各国那样使用同一个单词来翻译 Ius 的双重含义的英语中,我们非常频繁地看到 Ius 被译为表示“法”的“Law”,却几乎看不到它被译为表示“应得”的“Due”或者“Desert”。看来,我国学界将其汉译为“客观法”,很大程度上也是受传染自近代以来的西方学界。另外,就主观方面的含义而言,将14世纪以后的一些拉丁文献中的 Ius 以及各种西方法学法律文献中的 Diritto、Droit 和 Recht 等本身理解为“权利”这是没有问题的,因为其时权利概念既已产生。但是因此而藉由后面形成的这些罗曼语词和日耳曼语词对罗马法中的 Ius 的翻译作用而反推后者也就是“权利”,则是对 Ius 的误解了,对于这一点,前文已经进行了论证,不再赘述。尽管也有西方学者意识到了这一问题,如艾伦•沃森承认将 Ius 与“权利”作简单的对应是不正确的,但是更多的学者还是直接用“权利”来理解罗马法中的 Ius 的。[69]由此可见,早在近代西方学者那里,对罗马法中的 Ius 的理解就开始出现了两个偏差:第一,将 Ius 在某些情形下表示的含义“应得”理解为“法”;第二,将近代以来形成的“权利”概念等同于罗马法中的 Ius 在部分情形下的含义。不过,有一点还是值得肯定的,即所谓的双重含义,西方学者是从整体层面上来说的,也就是从共时平面上的词义的角度来说的。至于在具体的语境中,Ius 还是要么被理解为“法”,要么被理解为“权利”。

   然而,在对 Ius 的理解问题上,我国学界不仅沿袭了近代以来西方学者的老毛病,而且还因“水土不服”产生了新毛病,它们大都表现在有关的翻译问题上,并通过翻译使得这些新旧毛病交叉感染,越拖越重。

众所周知,近代中国的法律继受,并没有一开始就溯及罗马法,而是直接取材于近代欧陆民法,“法律移植”一词更加形象地描述了这一已遭学者诟病的过程。放在 Ius 的含义分化史中来看,我国在此法律移植的过程中在将所谓的双重含义加以区分方面走得更远。与欧陆的 Diritto、Droit 及 Recht 等词均具有双重含义,且此双重含义常常需要通过加定语方能准确地表示其中之一不同,英语世界为此双重含义各赋予了一个词语加以表示,从而便有了我们常见的 Law 和 Right 的明确区分。这一做法为“权利”这一语词作为我们今天所使用的意义上的法学概念在我国的出现奠定了基础,因为它正是在美国传教士丁韪良(William, Aleexander, Parsons, Martiin)于1860年代所从事的维顿(Wheaton)的《万国律例》汉译本中诞生的。[70]因此,欧陆语言中的 Diritto、Droit 及 Recht 等在主观方面的含义,就这样通过英语中的“ Right”转而被汉译为“权利”;而同时基于对前文提到的西方学者的第一个误解的接受,它们在客观方面的含义,则通过英语中的“Law”,转而被汉译为“法”。无论如何,这一译法使得二者的区分在我们的语言之中更为清晰,也无需再像欧陆语言中那样需要根据语境或者通过加形容词来区分含义了。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《苏州大学学报(法学版)》2015年第2期

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