高铭暄、张海梅:网络诽谤构成诽谤罪之要件

——兼评“两高”关于利用信息网络诽谤的解释
选择字号:   本文共阅读 1049 次 更新时间:2015-07-17 22:33:07

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高铭暄 (进入专栏)   张海梅  
本文不再赘述。本文重点剖析第一项标准。以诽谤信息被点击、浏览及转发的次数作为量化标准,是考虑了网络诽谤的特点而确立的。诽谤信息被点击、浏览及转发的次数一般能反映出该信息被散布范围的广度。一般情况下,散布范围越广,被害人名誉受损害的程度越严重。这个量化标准的确立也有利于增加司法的可操作性,防止司法权的滥用,有助于消除执法不规范现象。[14]

   对这一量化标准,也有持反对意见者。有学者认为,以诽谤信息被点击、浏览及转发的次数作为网络诽谤构成诽谤罪的标准属于“由他人的行为决定行为人的行为是否构成诽谤罪”,不仅违反了犯罪构成的基本原理,也违反了罪刑相当、罪责自负和主客观相统一原则。[15]

   “他人的行为”的介入能否对行为人行为的定罪产生影响呢?从我国刑法的规定来看,对此并不完全否定。典型的如《刑法》第129条丢失枪支不报罪。依法配备公务用枪的人员丢失枪支不报,造成严重后果的,构成丢失枪支不报罪。“造成严重后果”是由他人的行为介入引起的,但是,这个结果的出现使得丢失枪支不报者的行为的社会危害性达到了严重的程度,行为人的行为构成丢失枪支不报罪。如果没有出现严重后果则不构成丢失枪支不报罪。可见,“他人的行为”对丢失枪支不报罪的成立与否产生了影响。

   诽谤罪中“他人对诽谤信息的点击、浏览与转发量”可作为“犯罪情节”。刑法学界对犯罪情节要素的性质和定位争议较大。一是客观处罚条件说,根据大陆法系国家的刑法理论,这种与行为本身没有直接关系,通常由第三者行为引起的结果,被称作客观处罚条件。大陆法系国家对客观处罚条件的法律性质存在争议,传统的观点认为,客观处罚条件不属于构成要件,也不属于违法性要素和有责性要素,与犯罪成立无关,但能决定行为的应受刑罚处罚性。现在大陆法系学界有一种将客观处罚条件还原为犯罪构成要素的趋势。有代表性的如日本刑法学家曾根威彦教授认为,客观处罚条件并非与行为无关,而是可以将其看作和行为相应的、引起法益侵害或者危险的外部事情。客观处罚条件可以作为提高侵害、威胁法益的要素而列入到非法评价中来。[16]二是内在的客观处罚条件说。周光权教授站在三阶层犯罪成立理论的立场上,认为我国刑法中的情节因素属于违法性要素,主观上需要行为人对此至少有认识。[17]三是客观的超过要素说。此说为张明楷教授所提倡,他认为在我国四要件犯罪构成体系中不存在客观的处罚条件。在我国应当属于超过故意内容的客观要素,不要求行为人对此存在故意,只要有预见的可能性即可。[18]四是罪量要素说。陈兴良教授认为犯罪情节因素是独立于犯罪客观要件的一个独立的罪量要件。罪量要件是表明法益侵害程度的要件。[19]

   我国犯罪概念既定性又定量,“情节严重”属于犯罪的定量因素。我国刑法理论中的犯罪构成要件本身包括定量的因素。诽谤罪的构成要件中包括的“情节严重”这一要件,属于诽谤罪的犯罪构成要件之一。《解释》规定的“诽谤信息被点击、浏览或者被转发次数”属于诽谤罪“情节严重”的认定标准之一。

   行为人对发布到网上的诽谤信息被他人点击、浏览及转发承担刑事责任具有客观与主观根据。客观上诽谤信息被发布到网上是该信息被点击、浏览及转发的前提,不能否定二者的因果关系;主观上行为人对其在信息网络平台上发布的诽谤信息可能被点击、浏览及转发,从而给被害人的名誉造成损害是有认识的能力及认识的义务的。

   从另一方面讲,诽谤罪的客观行为特征就在于诽谤信息被传播,造成第三人得知该信息,从而损害被害人的名誉。网络诽谤的特征就在于通过诽谤信息不断被点击、阅读和转发得以传播。诽谤罪的客观行为本身就有第三人介入的特点。因此将诽谤信息被点击、浏览及转发量作为诽谤罪“情节严重”的标准之一符合诽谤罪的行为特征。

   综上所述,《解释》将诽谤信息被点击、浏览及转发量作为诽谤罪“情节严重”的标准之一,既有理论根据,又有刑法中“丢失枪支不报罪”这样的立法例的支持。这一解释是合理合法的。但我们同时也认为该标准在司法操作中仍有值得注意的地方。诽谤信息被点击、浏览及转发量统计时应当将被害人及网络管理者出于核查管理的需要点击、浏览的数量排除在外。点击、浏览及转发量的正确计数是个操作上的难点,还值得从技术层面和法律层面细致把握。

  

   三、主体和主观要件

   根据我国刑法典及“两高”《解释》的规定,网络诽谤型诽谤罪的犯罪主体主要包括三类:第一,捏造诽谤信息并在信息网络上散布者;第二,篡改原始信息为诽谤信息并在信息网络上散布者;第三,明知是虚假的诽谤信息而在信息网络上散布者。

   对上述前两类主体,学界没有太多争议,本文不再赘述。本文重点对第三类主体的认定作一分析。就目前的法律规定而言,这类主体主要指的是网络诽谤内容的传播者,或称之为转发者。网络诽谤信息的转发从客观上讲造成了获知诽谤信息的人的范围不断扩大,随之而来的是被害人名誉的受损程度加深。例如,闫某某的前男友杨某某诽谤其为“卖淫女”一案中,由于该诽谤信息不断被点击和转发,导致闫某某的名誉权严重受侵害。在闫某某母亲孙某某看来,“别说整个河北,说不定全中国都知道了,以后可怎么做人啊?”她认为这个事件把闫某某的后半生都给毁掉了。[20]

   “两高”的《解释》对转发构成诽谤罪规定了主观要件,即“明知是捏造的损害他人名誉的事实”是转发者承担刑事责任的前提条件。这一规定对于平衡言论自由与名誉权的保护,限制刑法打击面具有积极意义。由于网络信息传播往往发生在陌生人间,因此,转发者对自己转发的信息是他人捏造的事实可能并不知情。近70%的被调查者凭借自己的经验与感觉判断网络内容的真实性,而62.5%的人则会把网络上新奇或有趣的内容进行转发与他人分享。[21]如果不论转发者主观上是否明知是捏造的事实,一律科以刑事责任,有“客观归罪”之嫌。为了进一步限制打击面,以防出现网络“寒蝉效应”,刑法应增加规定行为人的抗辩权。在行为人转发他人捏造的损害他人名誉的事实的情况下,只要转发者能够提供相当证据证明其合理相信信息是真实的,即可免责。当然如此之规定并不意味着证明有罪举证责任转移给了犯罪嫌疑人、被告人。自诉人或法院仍负证明转发者的行为符合诽谤罪的构成要件的举证责任,其中包括证明转发者具有诽谤的故意及明知转发的是捏造的损害他人名誉的信息。

   针对网络诽谤的特点,对于诽谤罪的主观方面还有必要对如下两个问题再进行探讨。

   第一,主观罪过是否包括间接故意。我国刑法学界的通说认为,诽谤罪的主观方面是直接故意。但是这一观点忽略了网络诽谤的特点。网络环境下,诽谤内容的传播不再限于熟人圈,诽谤信息从技术上讲可以跨越国门,走向全球。在大多数情况下,诽谤信息的传播者并不确知自己传播的是他人捏造的诽谤信息,对给他人造成的名誉损害也未必都是希望其发生,很可能是一种放任的态度。如果将诽谤罪的故意一概只限于直接故意,恐怕不符合网络环境下诽谤信息传播者的实际心理特征,从而会导致将上述情形排除在外,无法实现对网络诽谤行为有效规制以保护公民的名誉权之立法目的。

   第二,是否应增加“意图散布于众”之主观要件。我国刑法典未对行为人主观目的作“意图散布于众”之要求。台湾地区“刑法”第310条规定,意图散布于众,而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者,为诽谤罪。可见台湾地区诽谤罪主观方面需双重认定,一是诽谤的故意,即行为人认识到其指摘或传述的事项足以损害他人名誉,并且进而决意加以指摘或传述该事项。二是散布于众的意图,即指传播于不特定多数人,若仅传布于特定之人,则不足以当之。[22]台湾地区另有学者提出散布于众的意图不仅包括散发或传布于不特定之多数人,也应包括特定多数人之情形。[23]我国刑法学界通说认为,散布指行为人将捏造的内容予以扩散,使众人知道。[24]当然相应要求行为人主观上有将诽谤信息散布于众的意图。如果客观上诽谤信息被散布于众但行为人主观上对此确无认识,不应当以诽谤罪追究刑责,否则即属于客观归罪。从我国刑法规定来看,并未要求行为人主观上有“散布于众”之意图,只要求行为人有诽谤的故意。

   刑法是否作主观上“散布于众”之要求,实际上体现设置诽谤罪之价值取向——刑法只规范公共领域之言论还是也同时规范私人领域之言论。

   信息网络平台有“公开”与“私密”之分。言论的发布者可以选择与网民公开分享信息或者只发送至有亲密关系之特定人,限于特定人阅读信息。在“公开分享”诽谤信息的情况下,属公共领域之言论,表明行为人有将诽谤信息散布于众之意图;而在向有亲密关系的特定人发私信或采取加密或其他措施限制阅读权限的情况下,不能认为行为人有散布于众之意图,这种情况应属于私人言论的范围。

   为了实现网络言论自由与名誉权保护之平衡,刑罚权不应介入私人言论的范围。否则容易扩大刑法的打击面,侵犯公民的言论自由。

   刑法对“散布于众”的范围确定时,“众”不仅包括不特定多数人,也应包括特定多数人。譬如,在机关、学校、公司等单位内部的论坛及公邮等网络平台散布诽谤信息的情形应包括在内。主要理由如下:一是虽然只有具有特定身份的人才能上网进行阅读,但这时诽谤信息处于特定多数人可以阅读的状态。这种论坛不属于私人言论领域。由于论坛成员间不一定都存在信任关系,诽谤信息被进一步传播的可能性增大,相应被害人名誉受损的可能性也增大。基于此种网络平台的特点,行为人对诽谤信息被散布的后果应当有所认识。二是依据论坛成员与特定被害人之关系,如果彼此熟悉的情况下,往往对被害人名誉权的侵害程度更高。比如在单位内部论坛散布针对本单位成员或与单位有特定关系人的诽谤信息,将直接影响被害人在熟人圈内获得的社会评价,这将给被害人的精神带来更大的损害。

   综上所述,刑法应增加“意图散布于众”的主观要件,以保护私人领域的言论自由;但同时考虑到诽谤罪名誉侵害的具体特点,应当将“意图散布于众”之要件扩展至特定多数人的情形。

  

   结语

   网络是把双刃剑,网络在给广开言路提供便利的同时,也为诽谤开了方便之门。刑法的现有规定显现滞后性。司法机关对待来势汹涌的网络诽谤并未完全保持理性的态度。在有些案件的司法中失去了“行为符合犯罪构成要件是成立犯罪的标准”这一法律底线;救火式的《解释》也有突破刑法规定的诽谤罪构成要件之嫌。诽谤罪构成要件的准确阐释是司法者坚守罪刑法定原则的前提;诽谤罪构成要件的理性反思是立法完善的动力。这是我们对待网络诽谤应有的理性态度。我们期望对网络诽谤构成诽谤罪要件之阐释与反思能助益于将来的立法与司法工作。

  

   【作者简介】

   高铭暄,中国人民大学刑事法律科学研究中心名誉主任,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、教授、博士生导师;张海梅,西安财经学院讲师,中国人民大学法学院博士研究生。

   【注释】

   [1]第四媒体“概念渊源:1998年5月,时任联合国秘书长安南在联合国新闻委员会上将互联网称为第四媒体。第四媒体的称谓正式得到使用。

   [2]王利明:《论网络环境下人格权的保护》,《中国地质大学学报》(社会科学版)2012年第4期。

[3]《互联网自由:希拉里式的单边主义》,载http://news.xinhuanet.com/world/2011-03/14/c_121184569.(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《国家检察官学院学报》2015年第4期

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