林贵文、朱建华:嫖宿幼女罪保护法益的正本清源

——兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向
选择字号:   本文共阅读 567 次 更新时间:2015-07-02 23:38:55

进入专题: 嫖宿幼女罪   法益    

林贵文   朱建华  
而且和性有关,即和性有关的生理、心理方面的健全发展,详言之,本罪处罚的应当限于外来的性介入影响儿童未来与性有关的身心健康发展的情形,以保护其能负责地发展性认同,最终完善对自己性领域事物的管理能力。

   不少研究结果显示,就性的生理与心理上属于发展阶段的儿童而言,其对于性行为在自然或者社会上的意义可能完全不了解或者知之甚少,现实上对于性行为的主动能力有限,很容易受到他人高度的影响。此外,此年龄层的未成年人也欠缺拒绝与成年人发生性行为的完整的自由。因为后者对于性资源的取得的可能与机会,未满14周岁者明显处于劣势。况且未满14周岁者向来被教导要听从大人的命令,其在权威下往往未能实现自己的需求与维护利益。因此,在这种状态下针对不满14周岁人的性强制或者性滥用,几乎可以肯定此经验所带来的损害,心理干扰的风险在短期或者中期会逐渐升高,除此之外,被害人还会出现性的认知干扰与约束行为上的问题。尽管不同的被害人会因为心理状况、家庭环境以及社会对于此事的看法而表现出不同的反应,但是可以确定的是,性侵害对于被害人几乎都会产生不利的影响。即使很多被害人在事情发生时并不以为然,但是在事件爆发后被家人和媒体急切逼问下反而会出现“创伤后压力症候群”。有的儿童则在年纪稍长时才通过社会化而开始出现心理创伤的迹象[23]74-75。而且研究资料和文献显示,不论是以暴力手段或者是对于儿童与少年的不正当性滥用,心理影响的比例通常大于生理影响,即使生理上的伤害在短期痊愈,心理层面的伤害则必须长期接受治疗与复原。而社会给予的责难与偏见,以及周遭环境所导致的二度伤害,也是被害人心理与精神难以复原的重要原因[27]。

   研究结果也表明,儿童发展阶段的心理状态是不断变动的,特别是通过学习模仿等社会化过程,其心理也逐渐形成对性的感受与价值观,并影响其自我认同,正因为儿童的心理(特别是性观念、价值观)处于不断变动与形塑的阶段,因此,其对于性行为所带来的心理影响承载力有限。特别是幼女的发展阶段是一个封闭的系统,由于其尚未确立自我的价值观,对于任何事物与讯息主要还是单向吸收并印记在自己的心灵中[24]220。因而若有成年人对其有性相关行为,即可能引发儿童的感受困惑,可能产生否认事实、妄想、将人物性化、自我概念混乱,或对于所发生的事项感到忧虑,但却又对自己当时似乎也有愉悦或被需求的感觉而感到迷惑,从而反过来认同侵害者的价值观。如此即不利于儿童阶段的心理常态发展,而且成为日后挥之不去的阴影,而足以停格式地停留在心中[27]。因此,儿童对于性事务的接纳或者同意没有意义或者不具有法律上评价的必要性。正是在这个意义上,同意年龄线之设定并非仅仅是同意能力之设定,而是立法者考量对于由他人介入之性行为所产生的负面效应,个人心理能否承载并消解该负面效应,以免影响其未来性生理、性心理的健康成长。基于上述医学和心理学的研究结果,立法者认为对于处于高度心理发展期间的儿童,不论是在处理自己的性事务或者对于性的感受,可能处于高度不确定的状态,因此,如果行为人介入儿童的性事务处理领域,将使儿童承担性事务产生生理与心理上的负担。即被害人不足以保护自己或者另有优位的保护价值,故与其性交或者猥亵,行为近似于侵害。而14周岁至16周岁之人则不再是小孩,拥有一定的自觉能力,尽管其对性行为意义的认知仍然未尽成熟,仍有可能受人操纵,但是,其对性行为的心理负面影响已经有一定的承受能力,有一定的自我负责的义务[26]138-139,因此,对于征得其意愿的性行为在构成要件上给予排除。至于“两小无猜”型奸淫幼女不按犯罪处理,并非如学者所言幼女具有性行为的同意能力,而是考虑到以下两个方面的因素:一是双方的年龄差距较小,且起因于恋爱,因此,行为人对于幼女的性的身心健康成长的不利影响较小,即使幼女在今后社会化的过程中理解性行为的性质,产生一定的负面影响,也在其可承受的范围之内,更不用说双方可能保持长期的恋爱关系直至成人。二是正因为双方年龄较小,民众也对此持较为宽容的态度,而民众对于性行为的否定性评价的程度和性行为对于被害人的危害程度成正比关系,特别是在社会观念越来越开放的今天,以性为内容的教育与资讯快速流通,儿童性社会化的过程在逐步提前,因此,从民意与社会道德看,对于未成年人因恋爱而发生的性行为,社会表现出越来越宽容的态度,而法律是不能背离民意与社会道德的,因此,对于这种情形的除罪化,显然是在情理之中,与幼女对于性行为是否具有同意能力没有关系。

   至于何谓“健全成长”?对此,有学者认为,“健全自主的发展所期待的不是使青少年将来成为具有普遍的抽象理性的成人同一性的寻求,而是为了使青少年得到自己独立的认同,寻求非同一性并确保其于分歧点上有多样化发展的可能性,保障青少年健全成长权利之目的就是使他能够自由的组织自我人格,能适切得将多元人格在在不同时期空间表现出来”[28]。即未成年人的健全成长并非要使其成就以成年人观点所认为的理想内在形象,也就是说健全成长是一种范围用语,而非具有具体实质内容的指定[24]223。因此,只要其不受不当的外来干扰,就属于“健全成长”。的确,笔者也认为成人不可过度侵犯未成年人的自我决定权,只有在少年自我决定后,基于成人的推测,认为会影响其未来发展时,才有积极介入而将其导回健全范畴的必要。但是,我们首先必须面对的是,如何认定未成年人的决定将会影响其将来的发展?什么属于不当干扰?实际上我们采取的还是成人理想化的标准。如果我们认同性行为对于幼女的侵害主要是来自由其心理层面的侵害;如果我们也同意,这种心理层面的侵害产生的根源在于社会的负面评价或者无端的责难,立法者以刑罚的手段肯认性行为自我管理的权利并排除他人代为决定,排除他人对于性行为在生理、心理和在心理发展过程中面向的过度负面影响,本质上仍在于保护被害人在社会化过程影响下由于性行为的严重心理损害。那么基于保护幼女的立法旨趣,是否应当对于何为“性生理、心理的健全成长”,何谓“不受干扰的性生理与心理的发展”要有所限制?即应当限定在不能逾越社会所能容忍的临界点,换言之,该种行为在社会一般民众看来是可以接受的,不致遭受公众的谴责。(20)当然,这个所谓的临界点并非固定不变,而是随着社会的主流价值观的变化而改变的。以未成年人因为性交易而与他人性交猥亵而言,当社会主流价值观尚以有色眼光看待性交易时,为了其免于社会的非难,并因此而遭受社会和经济地位的不利困境,避免悔不当初,国家有必要先行介入,予以禁止,剥夺其性权利。而究其根本原因在于市场经济在中国实行不久,国人所面对的社会形势和社会变化已经是突如其来、目不暇接,以至于尚未培养起意识形态多样化的心理经验和承受能力,因此我们依然认为人格和生活方式有好坏之分,人格平等的观念也仅仅是纸上谈兵。当传统的意识形态和价值观念尚未退出历史的舞台,立法本就承载着民意的道德包袱,当被害人在性行为中所受到的伤害,往往取决于社会心理层面时,问题的根源仍然无法逃脱道德反映于被害人个人心理层面制约。(21)也许未来的社会应当朝着性的多元表达转变,也许没有所谓的“正确的性价值观”,每个人作为性的主体都愿意自己定义自己的性价值观。但是,当下的我们无法让未成年人,特别是幼女成为培育性多元化的试验品。我们无法回避的事实是所谓的性行为影响未成年人的健全成长,一方面取决于侵害行为的表现,另一方面也取决于社会主流价值观的性态度,在一个比较开放的社会和一个较为保守的社会,往往会有不同的结果。(22)因此,在当前的社会态势下,认为“健全成长”应当限定在国民道德形态下肯认的成长状态。

  

   五、余论:嫖宿幼女罪未来的修法方向

   从上述论证可知,无论从事实还是规范的角度,本罪的存在不符合规范法学的逻辑,不符合民众的普遍情感,违背保护儿童的公共政策,背弃保护儿童的国际条约义务,因此应当废除。而既然嫖宿幼女罪的保护法益应当界定为个人法益,即幼女性生理心理的健全成长权,非所谓的“善良风俗”、“保护幼女”的社会观念,或者“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序。因此,其与强奸罪、猥亵儿童罪并没有本质的区别,且所谓的“性交易”这一因素并不足以让嫖宿幼女的行为需要单独制罪以满足罪刑法定主义的明确性需要,故以强奸罪和猥亵儿童罪进行规制是当然之举。如此一来也有利于对行为人的处罚和对幼女的保护,即该种行为和行为人最终将被认定为“强奸”和“强奸犯”,行为人在承受刑罚的同时也将遭受社会的谴责;幼女则成为性侵害的被害人,避免标签效应。如此方符合民众对事实的基本价值判断与处罚情感。此外,也可以排除为了满足解释论的需求而导致的一些牵强的解释方法。(23)

   从立法技术的角度考量,废除嫖宿幼女罪有三种可选的修法进路:一是直接废除嫖宿幼女罪的条款,将嫖宿幼女的行为直接按照强奸罪或者猥亵儿童罪处罚;二是仍保留第360条第2款对于嫖宿幼女行为的规定,同时增设对这种行为按照强奸罪或者猥亵儿童罪处理;三是废除第360条第2款的规定,同时将第236条第3款修改为“嫖宿幼女的,按照第一款规定从重处罚”。原第3款作为第4款。增设第237条第4款:“嫖宿幼女而猥亵的,按照前款规定处罚。”笔者认为第三种是较为可行的做法,理由如下:

   第一,本罪既然是属于侵犯人身权利的犯罪,因此将其置于侵犯公民人身权利罪中是体系的必然。况且,既然要废除嫖宿幼女罪,为何又要将该条款保留在有关卖淫犯罪的章节中?似乎还要提醒民众,这就是卖淫行为!如此一来对于幼女的标签效应依然没有办法祛除。而这正是嫖宿幼女罪最遭诟病之处。因此,第二种观点不足采信。

   第二,强奸罪和猥亵儿童罪中特别明确规定对于嫖宿幼女的按照强奸罪或者猥亵儿童罪处罚是较为恰当的。其一是本罪在客观行为模式上和卖淫嫖娼存在一定的相似性,即都是一种性交易行为,无论我们多么不愿意将天真无邪的少女和卖淫女画上等号,但事实毕竟是事实,价值判断不能完全抹杀事实的存在。2011年在上海发生20多名女中学生组成“援助交际”团体事件[29],其中就有未满14周岁的少女。该事件引发我们震惊的同时,也引发我们思考,当前,青少年主动式、非职业式的援交行为已经脱离性剥削的概念,和过去年代雏妓现象在动机、样态、心态上完全不同[30]。传统的幼女卖淫是指强迫或者半强迫的方式,以幼女的身体为工具,利用幼女的无知与弱势以及无力反驳抵抗的特点,强迫或者灌输从事性交易的观念,以从中谋取利益的性剥削中的卖淫幼女。而现在,由于社会复杂结构因素交杂而形成的青少年援助交际次文化价值观,经由同伙间的怂恿及媒体通讯的传递,配合现今青少年个体的早熟、拜金、想交友、性好奇等原因,青少年学会了从过去雏妓问题中被动的性服务转变成主动的性交易行为引诱者[31]。因而援交者与被援交者也非传统所认为的受性剥削的被害人和加害人,取而代之的是各取所需、各自发展、互不影响、角色模糊的不同样态的性交易模式[32]。所以在对这些嫖宿幼女的行为表达我们的愤怒和不齿的时候,我们是否应当反思,是否也应当正视问题的事实层面?特别是在性、交易、工作、年龄渐趋模糊的今天,加上网络无远弗至,应当警惕援助交际的盛行,因为其更加具有隐秘性、单独性。因此,在侵犯公民人身权利罪章节中对嫖宿幼女的行为作明确的规定是基于事实层面的考量,对于幼女卖淫新动向的关切,避免幼女从主动式、非职业性的援助交际者成为长期性、工具式的职业性卖淫者。其二是提醒民众,该种行为属于强奸罪和猥亵儿童罪,避免民众受卖淫嫖娼不为罪的光晕的影响,在废除本罪后误以为该行为不按照犯罪论处,即有利于新旧法律规定之间的衔接,有利于民众对法律的认知。

  

   【注释】

  

①这种法定刑不均衡的现象在将本罪的保护法益界定为“禁止卖淫嫖娼”的社会管理秩序和“保护幼女”的社会观念的时候也同样存在。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 嫖宿幼女罪   法益    

本文责编:lihongji
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/90051.html
文章来源:《现代法学》(重庆)2014年第5期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统