范忠信 叶峰:中国法律近代化与大陆法系的影响

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范忠信 (进入专栏)   叶峰  
伊藤博文回国后,立即被天皇任命宫内省大臣,并领导宪法委员会起草宪法草案。在伊藤博文的主持下,1888年,日本宪法及其附属法《皇室典范》、《议院法》等法律草案起草完毕,并经枢密院审议通过。1889年,《日本宪法》及其附属法正式颁布。次年,正式付诸实施。1906年,载泽到日本考察宪政,与伊藤博文“从容讨论,以求立法之原理,与其沿革损益之益”[32].伊藤博文还在日本芝离宫就日本宪法向载泽等人作了演讲,并特别就日本天皇的权力大加宣扬,深深地打动了载泽等人。例如,伊藤博文在演讲时说:“日本宪法中,言君主大权之事,共有17条,贵国为君主国,以上所论种种大权,将来施行宪法时,必须归之君主,而不可旁落者。”载泽等人起草的《钦定宪法大纲》的序言即曰:“君主立宪政体,君上有统治国家之大权,凡立法、行政、司法、皆归总揽”[33].

   2、刑法

   清末以前的封建刑律,与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应,采取“诸法合体”的编纂形式,集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体,用刑罚方法调整各种社会关系。修订法律馆在开馆之后,继承历代封建法制建设的传统,视刑律为国家的基本法律,决定首先修订刑律,于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充,以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后,修订《大清律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》[34].1908年,修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》,于1910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的,其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼,但是,它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物,已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。主要表现是:(1)改革名称。将律名改为刑律。封建刑律一般称为“律”,如《开皇律》、《永徽律》、《大明律》、《大清律》等。《大清现行刑律》则以“刑律”为名。“刑”,表示刑罚,使它与民事、行政等部门法相区别:“律”,作为“法律”的略语,表示经过立法机关制定和行政机关公布,使它与命令、习惯等规范相区别,使中国的刑事立法步入近代化的轨道。(2)改革体例。取消《大清律例》按照封建王朝中央政府机构六部名称(吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部)而设的六律(吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律)类目,并依据社会危害性程度的轻重进行排列,近似根据犯罪的同类客体而设置篇目,为中国刑事法典体例的近代化奠定了基础。(3)改革刑罚。废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑,确立了罚金、徒、流、遣、死五刑制度,使中国的刑罚制度开始近代化。(4)改革罪名。删除“良贱相殴”、“良贱相奸”等具有明显封建特征的罪名,增加“妨害国交罪”、“妨害选举罪”、“毁坏铁路罪”等具有明显近代特征的罪名。

   清朝政府在修订《大清现行刑律》的同时,也开始制定新刑律。1906年,修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问,遴选一批国内法学专家分别担任纂辑,历经三年,四易其稿,于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。1910年11月5日,宪政编查馆核订告竣,定名为《大清新刑律》。1911年1月25日,清朝政府正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的刑法典。其主要特征是:(1)仿照大陆法系国家刑法的体例。首先,删除全部非定罪量刑的内容,使它成为中国历史上第一部独立的刑法典。与用刑罚手段调整各种社会关系的封建法典相比,它在一定程度上减轻了司法镇压的残酷性。其次,确定新的刑法体系,分刑法内容为《总则》和《分则》两编。《总则》,虽然在本质上无异于封建律典的《名例》,但是其内容却更加丰富完备。《分则》以罪名为纲领,按犯罪客体分章规定各类犯罪及刑罚,抛弃了传统的封建律典中章名既不概括罪名、又不便于检索的缺点。(2)采取大陆法系国家的刑罚体系。摈弃了身体刑,废除了以封建乡土观念为基础的流刑和折磨肉体的笞刑、杖刑,确定了一个以自由刑为中心,由主刑和从刑组成的新刑罚体系:主刑为:死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金,从刑为褫夺公权和没收财产。同时,大大减少了死刑的法条,并且减轻了执行死刑的残酷性,“死刑用绞,在狱内执行”,罪大恶极用斩。(3)吸收大陆法系国家的刑法制度。采用罪行法定原则,规定:“法律无正条者,不问何种行为,不为罪。”根本否定了封建专制统治之下的罪行擅断和诏敕断罪的制度。引进缓刑、假释、时效制度,专设《缓刑》、《假释》、《时效》章。采取对青少年犯实行感化教育的制度,开我国对刑事责任年龄以下的青少年犯罪施以感化教育的先河。创设《妨害安全信用名誉及秘密罪》、等调整近代社会关系的专章。(4)删除了以家天下和宗法制度为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等封建刑法制度。

   3.民法

   1907年,清朝政府商部根据朝廷关于修订法律的谕旨,奏请制定民律。不久,朝廷下令设专门机构,并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问,起草民律。1911年8月,《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案,因清亡未及公布。该草案分为总则、债权、物权、亲属、继承五编,总计1569条,“全案大体仿德日民法”[35].(1)其编纂体例完全模仿日本民法和德国民法,采取“潘德克吞式”(PandektenSystem),即分整个民法典的内容为上述五编,此为大陆法系民法典的典型编纂体例之一。(2)“原本后出最精确之法理”,采用了大陆法系的诸多民法学说,如《拿破仑法典》(1804)、《德国民法典》(1900)所强调的“意思自由”、“契约自由”、“过失责任”、“私有财产权不受限制”等重要原则。(3)“注重世界最普通之法则”,如在“关于法人及土地、债务诸规定”方面,“采用各国新制”[36],实即抄袭德、瑞、日民法中的相应制度,亦即罗马法以来欧陆民法中的民事主体、代理、时效、法律行为及契约、物权、债权等一系列典型制度。总之,其民事律草案的总则,债权、物权三编大多取自德、瑞、日民法典,而亲属、继承二编除取自欧陆日本民法外,亦沿袭了中国封建礼教的一些内容[37].(四)广泛调查民商习惯。为起草民律,宪政编查馆派员到各省或指定各省委派专员负责调查各地民事商事习惯,作为民律起草之基础。此种作法,亦为受大陆法系尤其是德国法影响的标志。德国民法典的制定,是在萨维尼“历史法学派”理论指导下广泛采取民族习惯法而成。清末民律草案采用的是同一条思路[38].

   4、商法

   清末商法创制也受到大陆法系的影响。1903年3月,清廷命载振、伍廷芳、袁世凯等编订商律。次年1月,公布《商人通例》9条,《公司律》131条。1906年,又编成《破产律》69条公布。1908年,修订法律馆又聘请日本学者志田钾太郎帮同编订商律,次年完成,定名为《大清商律草案》,内分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等五大部份,共1008条。这是中国有史以来第一个商事法典,但由于清亡而未及颁行。该法典的体例,基本上与日本1899年《商法典》一致。其以商法为独立法典(而不是与民法合典),更是模仿日本及当时欧陆民商分离体制[39].该草案在提交资政院核议时,人多讥其为直接抄袭日、德等国商法,不合中国国情,乃多有质疑。农工商部还据我国旧有商事习惯的调查加以修订[40].

   5.诉讼法

   1906年4月,沈家本等完成《民事刑事诉讼律草案》,5章260条。因各省督抚反对,清廷未颁布施行。这是中国第一个专门诉讼法典草案。该法典首次引进了欧陆日本广泛使用的陪审制度、律师制度、证据制度及涉外诉讼程序等等制度。1910年12月,沈家本等人又将该案一分为二,完成了《刑事诉法草案》和《民事诉讼法草案》两案。《刑诉法草案》基本上是照抄日本1890年《刑事诉讼法典》体例,分为总则、第一审、上诉、再审、特别诉讼程序、裁判执行等6编,共15章,514条。《民事诉讼法》基本上是照抄德国1877年《民事诉讼法》和日本1890年《民事诉讼法》,分为审判衙门、当事人、普通诉讼程序、特别诉讼程序等四编,共22章,800条[41].这两个草案更加广泛地借用了欧陆日本诉讼法中的公诉自诉分离、不合管辖者不受理、依证据定罪、预审、诉讼代理、辩护、陪审、和解、强制执行等等制度。这两个法典草案均未及审议颁行。在当时真正起诉讼法作用的是1907年颁布的《各级审判厅试办章程》,该《章程》共5章120条,其体例及作用有些象日本民刑诉讼法典之前的《法院断狱则例》。

   6.法院组织法

   1906年12月,清政府法部拟定了《大理院审判编制法》,全法分为45条,这是我国第一部正式的法院组织法,惟其所定仅以京师为范围。1910年,法部又在前者的基础上编成《法院编制法》,16章164条。该法是为全国各级法院之统一的组织法。该法在体例上大致采取日本《裁判所构成法》之制,分为审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、司法年度及分配事务、法庭之开闭及秩序等16章,与日本略同[42].关于审判等级,该法亦仿德日体制,定为四级审判机关,三审终审制。最为重要的是,该法广泛采取了包括大陆法系诸国在内的欧美日等国普遍采用的行政与司法分离即司法独立原则、独任制与合议制并用、司法官考试任用、检察制度等等,这都是中国司法组织近代化的典型标志。

   至此,中国的“六法体系”已初现端倪。以宪法为统率,包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法(一说宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法或说民刑诉讼法合一,外加行政法)在内的六大法典体系,即所谓“六法体系”,正是大陆法系“法典法系”的典型特征[43].法国曾有所谓“法兰西五法”(宪法在外),德国亦有“六法”之说。日本仿之,编“六法全书”。中国法律近代化工程开始即采取此种模式。这是中国法制“大陆法体化”的典型标志。

二、民国时期“大陆法系化”的深入

   辛亥革命推翻了满清王朝,清廷的法制改革不了了之。但是,中国法制近代化的事业并未放弃。在民国的新政治中,法制近代化暨大陆法系化的工程仍在进行并有所发展。

   民国时期中国法制“大陆法系化”的进一步发展,主要体现在以下向个方面。

   (一)六法体系的形成与完善

   民国时期,中国法律进一步大陆法系化,这主要体现在“六法体系”的形成与完善上。

   在宪法方面,中国第一部真正的资产阶级宪法――《中华民国临时约法》于1912年3月在南京宣告诞生。此后,中国的宪法不管内容如何变化,其“法典化宪法”或“成文宪法”的特征越来越明显,体系越来越完备。到1948年南京国民政府的《中华民国宪法》,体例上几乎与日本宪法、法国宪法和德国宪法无重要差别。

   在刑法方面,民国肇始即明令“《大清新刑律》除与民国国体抵触各条应失效力外,余均暂行援用”,更名为《中华民国暂行新刑律》。1914年,法律编查会成立,以修订刑律为首要任务,又聘请原参与《大清新刑律》起草工作的日本法学家冈田朝太郎参与修订。次年,拟成刑法修正案。此次修律,变化甚大,条文改动者十有五六。此次所成草案,称为“第一次刑法修正案”。1918年,“修订法律馆”在“参照各邦立法”的基础上,又对“第一次刑法修正案”进行加工,形成了“第二次刑法修正案”。1928年,南京国民政府在“第二次刑法修正案”基础上,参照欧陆日本最新刑事立法,正式制定公布了《中华民国刑法》(史称“旧刑法”)。1935年,南京国民政府再次根据当时欧陆盛行的“社会法学”思潮,对刑法进行大幅度改革,制定颁布了《中华民国刑法》(史称“新刑法”)。

民国刑法继续师从德国日本。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河南政法管理干部学院学报》2003年01期

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