侯宇:当司法遭遇民意——以吴英案为视角

选择字号:   本文共阅读 1026 次 更新时间:2014-10-27 14:42:05

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侯宇  
这是美国1991年“金泰尔诉内华达州律师公会案”中被明确的司法伦理规则,随后以成文的形式固定下来。[6]

   最后,法学教学研究人员(姑且称之为法学家)能评判未生效判决?有学者认为,从比较法的角度来看,没有看到哪一个国家限制法学家评论未生效判决。[11]其实不然,法学家是法律职业共同体最重要的组成成员,作为职业共同体之一分子必要要遵循一定的职业伦理,否则无以维系共同体的存在和发展。这种职业伦理往往不是已成文的规则出现的,多以约定俗成并长期传承的伦理规则约束。由于法学家以其精深的专业背景及在社会中所受信赖与尊重的特殊性,其言辞若不当则极易误导摇摆不定的社会舆论、使公众迷信盲从,进而对社会公正、司法公信力造成巨大的杀伤力,因此,他们不能对介入未生效裁判的评判。正如有人指出的那样,就像法官不能滥用司法裁判权力一样,法学家也应当谨慎行使手中的话语权,对未生效裁判信口开河无异于给予烈性社会火上浇油。[13]

   综上所述,法律人应尽可能坚持坚持以“司法的归司法,舆论的归舆论”为核心展开的职业操守,不曲意迎奉汹汹的民意,否则会落入“恶法亦法”的窠臼,不仅对法律职业化百弊无利,而且将使司法与民意渐行渐远。一如《恐怖的法官》所描述的那样,整个纳粹时期的司法界,都在鼓吹在处理案件的时候,要“作出符合纳粹法律秩序与政治领导阶层的价值判断”,强调纳粹刑法“更为关注的不是法律规则的明确性,而是实质的公正”。[14]甚至,还有法学家提出,要用“用法律背后的意旨”,来任意解释法律条文。[15]纳粹帝国的法律人背离其所孜孜以求的公平正义理念,转而以其精湛的专业知识为纳粹罪恶实力推波助澜,上演了一出人间恐怖剧,最终沦为法律人的耻辱。

   我们还应看到,“司法的归司法,舆论的归舆论”这一基本司法伦理规则的适用是有前提的,即它仅适用于法治受到追捧、司法基本独立之情形。在一个法治健全的社会里,司法独立意味着法官独立审判的时候只忠于法律和良心。法官不可以听命于任何权力,法官也不应当听从汹汹的舆论,法官要展现出自己的专业理性,这是在经过了长期的法律知识、判例和逻辑熏陶之后培养出来的职业理性。……如果司法判决抛弃专业理性跟随公共舆论,不知道要制造多少让人追悔莫及的冤案。在一个法治健全的社会里,司法的归司法,舆论的归舆论。舆论在于表达自我情感,表达社会情绪,自由表达没有错。法官的判决则要忠于法律和良知,不仅要独立于权力,而且面对汹汹舆论的时候亦当坚守法治的理念,这是法官的义务。[16]在法治尚未建立的专制社会中,立法不平等且不公正、司法不独立,法律人被工具化,要么出现“欧洲的封建时代是不允许公众舆论评议和质疑司法审判的,未决和已决的都不行”[17]的景象,要么出现中国以“衡情度理”为方法以“法本原情”为原则的迎合民意的境况。因此,在当下我国形式法治仍处襁褓之中、司法尚不独立的背景下,既要兼顾传统又要顾及民意的曲直,应适度顺应民粹主义的呼声而通过合理渠道吸纳民意以制约愈演愈烈的司法不公,但切忌片面简单比附而拥趸“司法的归司法,舆论的归舆论” ,[7]此举势必损害步履维艰的司法独立,长此以往司法权威将荡然无存。

   那么,中国当下的法律人应如何塑造自己的司法伦理?人们对于法官、检察官、律师适用前述司法伦利规则并无异议,焦点指向的是法学家应如何面对未生效判决。面对大案、要案、敏感案件的裁判表面上是司法的判断而绝非司法独立判断这一现实,法学家要有社会责任感,可以从公平正义的理念出发对未生效判决做出自己的评判,唯此评判不能完全站在专业角度去考量法律适用问题进而有干预司法高度嫌疑,而应扮演陪审团的角色对案件事实问题甄别。[8] 此即西方法谚所谓的“法官不回答事实问题”(ad quaestionem facti non respondent judices)、“陪审团不回答法律问题”(ad quaestionem juris non respondent juratores)。然而,事实问题(question of facts)又划分为“证据事实”(evidentiary facts)问题和“结论事实”(ultimate facts)问题两种类型。[18]法学家应对何种事实甄别?鉴于诉讼中的事实主要事是“结论事实”与法律彼此牵连、相互趋同,难以通准确区分“事实问题”与“法律问题”(诸如定罪名、量刑、责任承担等),因此法学家应将甄别对象局限于“证据事实”的狭小空间。至于何为“证据事实”,应在个案中去把握。

   针对吴英案,法学家应将聚焦于以下事实:吴英有无向非特定的社会公众吸纳存款?吴英是否仅向特定的11位亲友吸纳存款?该11位亲友如何看待吴英向其吸纳存款的事实?吴英经营的公司是否还有经营能力与偿债能力?吴英若存在诈骗嫌疑,其具体诈骗对象什么?吴英为何检举相关官员?其检举行为是否属实?

    

   三、司法与民主、法治关系之再认识

   在民主、法治进程中,司法究应如何定位?这须从司法与民主、法治关系谈起。

   民主即为大多数人决定。民主并非尽善尽美,亦有致命的缺陷。民主制一旦确立,最大的危险就可能来自其内部而非外部,即民粹主义(Populism)的销蚀。民粹是对民主之“多数决定”形式的片面理解和诠释,过分强调对大众意识(及民意)的绝对服从。民粹主义最初是在政治领域以麦迪逊所谓的“党争(majority faction)”形式出现,随着社会的发展,媒体技术创新带来的新型的民粹主义悄然来临,它不再局限于政治领域而波及到社会生活各个角落。如果一个社会中公正缺位、贫富分化严重、中下层上升的道路受阻,以及民族的外部条件受到刺激,民众中孕育的强烈不满便会打着民粹主义的旗帜爆发出来。因此,尽管民粹主义是穷尽一切受到讨好民众为特质,但是底层民众对现有制度的极度不满与愤恨被而无限放大,使得民众更加对一切都失去信心和耐心,加剧其浮躁和盲从心态,民主政府并未因此而更受民众拥戴,恰恰相反,民粹主义通过使政府变得胆小民众变得急躁而逐步削弱民主的合法性。[19]而“民主的目的不是利用大众的情绪,而是阻止民众情感的游移不定的反应挫败国家的理性和深思熟虑的意见。”[20]因此,民主不能唯民意是从,应秉持理性、将民意表达机制更加理性化,唯此才能践行民主的初衷。

   其实,司法并不是与民主相伴而生的,在近现代民主产生之前就已存在着司法实践和司法制度,公众为争取对司法审判进行评议和质疑的权利的斗争几乎贯穿整个民主化进程。司法的本质是基于理性而存在的判断权,司法过程即是一法律推理和对法律(诠释)解释过程,它须以利益无涉、价值中立为准则。而民主强调的是人民当家作主的理想或应然状态,民主的终极关怀是每个人各得其所,在现实则透过以多数人决定这一机制予以落实,然而对多数人决定这一决策机制的过度形式化势必侵蚀民主的目的,最终将陷入多数人暴政的泥潭。因此,“在既定的民主国家体制内,司法不可能回避与民主的关系,但是,司法与民主得保持距离,不能用民主的原则、方法、民众情绪来取代司法。”[21]

   同样,尽管民主与法治终极关怀是一致的,但是二者绝非天然的盟友。法治仅仅是相对于人治而言的一种治国理念与方略。根据亚里士多德对法治的诠释,法治应包含两重意义:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”[22]随着社会的发展,民主与法治相辅相成:没有法治及相关的意识形态建设,民主政治无法立根,甚至会走向反面;法治的确立有助于培养与民主相适应的思想、民情和道德。[23]从历史发展的角度来看,法治的进程经历了从形式法治向实质飞跃的艰苦过程。在形式法治阶段,着眼于“已成立的法律获得普遍的服从”,即注重创制出一整套体系化、可操作的规则来规范人们的行为准则,强调法应具有至上的权威性,于是我们津津乐道于苏格苏格拉底用自己生命演绎了形式法治的义举。而恰恰在此阶段,民主亦蹒跚而行,法律鲜为体现公众意志的“良法”,立法的不平等与不公正导致法律沦为统治者的工具,司法不独立、法律人被工具化,统治者将民意玩弄于掌股之间,唯民意是举与强奸民意的“司法的归司法,舆论的归舆论”等举措信手拈来,魏玛共和国因形式法治摧毁了自己迎来纳粹专制的梦魇至今仍挥之不去。因此,如果将“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”、“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条,而没有法律的信仰也易于变为狂信”[24]等此类形式法治理念过度推崇为僵化的信条,势必落入“恶法亦法”的巢臼。但是,我们也应看到形式法治对社会进步所起的作用,它不仅增进了人们的规则意识,也促进了司法职业化和民主进程。[9] 伴随着民主化的深入,形式法治逐步向实质法治过渡,即“良法之治”越来越成为社会共识。在实质法治阶段,体现民主、法治的司法不应也从不畏惧舆论,如针对检察长指控某报纸激烈抨击法院的判决而指控该报“蔑视法庭罪”一案,丹宁勋爵在判决中指出:“我们决不把这种审判权作为维护我们自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础之上。我们决不用它来压迫那些说我们坏话的人。我们不害怕批评,也不怨恨批评……无疑这篇文章有错误,但有错误并不构成蔑视法庭罪。我们必须最大限度地确认他的权利。”[25]在此阶段,虽然业已建立起一整套符合大多数公众意愿的良法,但是“多数人暴政”问题又凸显出来,这显然是有悖于民主和法治的终极关怀。不仅如此,由于社会生活的安定和怡然使得民众的政治参与热情锐减,也已根深蒂固的法律之上和司法之上理念受到了前所未有的挑战。于是,唯民意是举的民粹立宪主义又重新登场,试图“来唤醒民众已经麻木的神经”促使其积极参与宪法秩序(constitutional order)的形成。[26]于是,在立法过程中引入听证制度来制约脱缰的所谓的多数人民意,而在司法制度中则透过完善“陪审制度”、设立“法庭之友”等制度为民意开通与司法的理性沟通渠道。这种对司法至上的否定实质上是对实质法治的矫正,它只是人民消极参与宪法秩序可能导致的恶性循环的担心,而不是在特定时空下人民被剥夺了做出决定的权威。[27]382

   由是观之,司法在民主、法治进程中扮演着非同寻常的角色,在民主进程深入、形式法治向实质法治演进的过程中,司法在荆棘丛生的道路上坎坷步履维艰,法律人须有超人的勇气和智慧,将民主和法治的应然诉求与残酷的现实相结合,探求建立适合本国传统和现实的司法理念与制度。

    

   四、结束语

   综上所述,形式法治之下,在规范未依法定程序废、改之前,全社会应恪守。但是,我国目前正处于形式法治建立初期,社会主义法律虽已建立,但相应的立法却不完善,司法独立尚未提上议事日程,新建的或者从外国移植过来的法律制度与社会文化环境互不适应,其实效既有赖于职业法律家的远见卓识,也有赖于一般民众的内心共鸣。将民众的意见导入理想的程序装置,让民众在交涉过程中形成共鸣是一种较为理想的选择。如果没有一个制度通道应对,民众的不满就会从非正式的渠道去宣泄。[8]55-56在此情形下,不能苛求形式法治,但又不能不遵循形式法治的基本要求,司法如何适当体恤民意成了问题的焦点。这便是吴英案复杂之所在。

由此可见,吴英案所引发的制度合理性讨论可以面向全体社会成员,但是,该案本身所涉及的事实甄别与法律适用等法律问题,应审慎对待。在法律职业共同体内部,应根据各自的具体专业分工特质而恪守司法伦理规则,理性看待“司法的归司法,舆论的归舆论”这一司法伦理。法律人不能把自己置于道德和法律至高点上,要么动辄以“司法的归司法,舆论的归舆论”以冷漠方式重创压抑许久的民意,要么一味迎逢民意以“公众狂欢”式的方式评判或裁决案件。(点击此处阅读下一页)

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