张铮:南橘北枳的法律多元主义

——评强世功《法治中国的道路选择》一文
选择字号:   本文共阅读 929 次 更新时间:2014-09-12 20:31:44

进入专题: 法律多元主义  

张铮  
即使非常强势的法院也不具备主动干涉自主社会领域的积极能力。如果说有一种国家权力对社会自治的威胁最小,最能为社会自治所接受的话,那就是国家法院系统了。这样说当然不是否认多元主义的法律自己可以产生形形色色的法院。

   司法审查和权力制衡,这是在横轴上对国家权力的制约。人权话语作为宪政安排的重要部分,是在国家-个人这一纵轴上对国家权力的制约。人权保障当然不能只通过法院来进行,执政党、政府等部门也必须在其任何活动中把人权作为一种“边界约束”(side constraint)。然而,法院却是人权保障的最后的、最可靠的部门。根据德沃金的观点,政府(可以类推到执政党)的政策永远是目标导向的,即在社会上实现某种可欲的后果;而法院的判决却是权利和原则导向的。[14]这是司法这一社会活动的本质特征。通过司法保障人权,也就构成了对国家权力,尤其是行政权力、在中国更要包括执政党权力的必要限制。

   在制约国家权力这一基本思想发展的延长线上出现了法律多元主义思潮。权力制衡、人权等都是国家法律的一部分。宪政安排本身是国家的一种制度,是国家的自我制约。在宪政模式下,对国家权力没有结构性制约。唯一能够制约国家主权权力的是其他主权国家。法律多元主义代表着对国家权力的结构性制约。相比法治、分权、人权等内在与国家法律本身的制约,这一概念的出现是革命性的,因为它是从现代国家出现以来,真正试图打破国家主权概念的一种安排。法律多元主义对国家法律中心主义的祛魅主要在两个层面进行:第一是在空间意义的国家外部兴起诸多非国家和超国家规范,例如国际法、跨地区和世界性经济或政治安排如WTO和欧盟,以及国际人权公约等。包括中国法律在内的许多国家法律对适用的超国家规范予以承认。第二就是发生在空间意义的国家内部的次国家的社会规范的勃兴,例如宗教、文化团体和其他社会自治群体的规范等。在这一背景下,国家——即便是宪政国家——不再是统摄一切的高高在上的结构,而成为与其他社会结构、社会实体等量齐观的一种结构。社会自治——无论是国家内部的社会还是全球范围内的社会——成为真正根本性的价值目标。

   以上描述了西方现代社会法律思想发展的一条重要轨迹。问题是,这一限制国家权力的思想轨迹是西方的,它适用于中国这个“超大”的“文明型”社会吗?对这一问题的回答,取决于对中国社会的传统与现实中是否以及在多大程度上存在过于强大的公共权力这一事实的判断。对这一事实问题,相信人们都会容易地做出自己的判断。

   强调党的领导,强调行政权力的重要性,这些作为学术观点本来都无不可。但问题是,这些观点却是在法律多元主义这一旗号下被抛出的,这就颇为荒唐了。因为如前文所述,在中国语境下,这些观点在根本价值上是完全与法律多元主义相悖的。国家律法中心主义与司法中心主义可能是美国式“法律帝国”的问题,但显然不是中国的问题。在即将召开四中全会落实“法治中国”蓝图的政治背景下,强文可能是在警告,中国的法治化道路切莫走向美国模式,因为美国的法律多元主义运动也已经方兴未艾;就像在环保和发展方面不应走“先污染,再治理”的老路一样,在法治与发展方面我们也不应先尝试律法中心的帝国主义模式,而应当争取一步到位到多元主义的社会治理。然而,淮南之橘,淮北为枳。姑且承认法律多元主义这样一种激进的法治观有其合理性。从社会自治这一法律多元主义的根本价值出发,在美国有人反对国家律法中心主义,尤其反对司法中心主义,这不足为奇,因为在美国制度下,这两者具有最强的帝国主义倾向。然而,遵循同样的逻辑,却得出在中国也应当反对国家律法中心主义与司法中心主义的结论,就成了咄咄怪事。将法律多元主义的理念适用与中国的现实,结论应与强文的建议恰恰相反:鉴于中国执政党与政府是最为强势的部门,因此不应当突出党的政策制定和政府的强力领导,而应当简政放权,缩小党和政府的干预范围和干预力度,相对提升相对弱势的法院和人大的公权力地位;更为根本的是,应给予社会以更多自决和自治的权力,让多种多样的价值生态、法律生态自由成长。强文标榜本土化研究进路,但自觉不自觉之间,还是难免犯了照搬照抄的错误,那就是照搬照抄了美国的问题意识、美国的概念定义,而有意无意遗漏了这些问题和概念背后的至关重要的价值取向。可见本土化作为口号喊喊容易,真要做到确实很难。

   --------------------------------------------------------------------------------

   [1] 强世功,“法治中国的道路选择”,《文化纵横》2014年8月号;转引自爱思想网,http://www.aisixiang.com/data/77230.html,2014年9月10日最后访问。

   [2] 例如,塔玛纳哈声称在“关于法律与社会的一般法理学”中应当“摒弃关于正当性的事业”。见Brian Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford University Press, 2001, pp.240-41.

   [3] Brian Tamanaha, “Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global”, 30 Sidney Law Review 375, 2008.

   [4] Griffiths, “What is Legal Pluralism”, 24 Journal of Legal Pluralism 1, 1986.

   [5] 法律帝国这一术语似来自德沃金。其实,德沃金的理想似乎更有理由被称为“道德帝国”,因为德沃金的海格力斯大法官会引入社会道德以决定疑难案件中的法律的含义。是道德侵入法律,而非相反。见Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1985. 当然,法律多元主义者反对的是国家法律的帝国主义倾向,因此强文的术语并无问题。

   [6] 摩尔的分析是公认的法律多元主义研究的开创性文献。见Sally Moore,” Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study”, 7 Law and Society Review 719, 1973 at 720.

   [7] 关于法律多元主义的价值内容,可参考罗伯特卡沃对教导型法律(peidaic law)与命令型法律(imperial law)的区分。见Robert Cover, “Nomos and Narrative”, 97 Harvard Law Review 4, 1983-84, pp.12-19. 另见Nico Kritch, Beyond Constitutionalism: The Pluralist Structure of Postnational Law, Oxford University Press, 2010, Ch.3.

   [8] 同注1。

   [9] 同注1。

   [10] 这是富勒的核心观点。见富勒,《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年,第二章。

   [11] 关于德国的法治经验可参考Franz Neumann and Otto Kirchheimer, The Rule of Law under Siege, University of California Press, 1996; 关于法国的法治经验可参考Alain Laquieze, “Etat de Droit and National Sovereignty in France”, 载于Pietro Costa et al. ed., The Rule of Law: History, Theory and Criticism, Springer, 2007, pp.261-92.

   [12] 关于英国的法治经验的经典描述可以参考戴雪,《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社,2001年。

   [13] 这一观点的代表如哈耶克、奥克肖特和麦基文等。见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年;Michael Oakeshott, “Rule of Law”, in On History and Other Essays, Basil Blackwell, 1983, pp.129f; Charles McIlwain, Constitutionalism Ancient and Modern, Cornell University Press, 1947, Ch.4.

   [14] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977, pp.169-77.

  

    进入专题: 法律多元主义  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学时评
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/77790.html
文章来源:爱思想首发,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2022 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统