宋旭明:罗马法诉权概念之审思——基于文本与逻辑的视角

选择字号:   本文共阅读 592 次 更新时间:2013-12-01 19:47:25

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宋旭明  

   从这个片断我们可以断定,已决案的权威正是来自于审判。而这种来自于审判的权威,究竟具有什么样的效力呢?且看乌尔比安在《尤里亚和帕比亚法评注》第1卷中的精辟论断:

   已决案被视为真理。[27]

   乌尔比安的片断反映的是罗马法中的一项极为古老的原则—“不得对同一标的提起两次诉讼(bis deeadem re agi non potest)”,[28]之所以被笔者认为精辟,可见之于盖尤斯在《城市告示评注》第28卷中的片断中对其正当性依据所作的说明:

   良好信义不允许同一东西被人要求两次。[29]

   盖尤斯的这一说明与被后世学者理解为罗马法基本原则的“诚实生活,毋害他人,分给各人属于他的”的法律戒条[30]是一脉相承的,被后世学者称作“诉讼消耗理论”[31]的“已决案被视为真理”的论断,在一千多年的历史演变中经久不衰,形成了今天为两大法系所共有的既判力理论,[32]也生动地说明了这一论断描述的是一个作为“不懈的、永恒的意志”[33]的正义。

   既然已决案被视为真理,也就意味着对于判决的内容,当事人必须接受。但是这样一来,就与罗马法中的Actio是一种诉权的理论相冲突了。

   三、权利理论下罗马法诉权概念的逻辑归谬

   按照现代权利理论,但凡被承认为权利者,均须具备救济渠道,否则不成其为法律意义上的权利,是为“无救济即无权利”。所谓的“救济”,是建立在“受侵害”的基础之上的。当然,这里的“受侵害”,并非客观意义上的,而是主观意义上的。换言之,只要认为自己的权利受到侵害,即便这并非事实,甚至要求救济者实际上连该项权利也不存在,都不妨碍其要求“救济”。当我们承认人类的理性永不可能使我们对于案件的认识达到绝对的客观真实和对于案件的判决获得绝对的实体正义时,我们便退而求其次地将这一任务降为尽可能接近客观真实和实体正义,并将之授予给当事人之间的共同权威—国家,具体说是审判机关,以其在判决中所确定的内容作为实体正义来加以执行。因此,审判的过程就是一个将在当事人之间存在争议而尚不明确的实体正义通过判决加以确定的过程,而审判者则是实体正义的确定者或曰化身,他所确定的实体正义,在既已存在的法治体系之中,是不容挑战的。

   然而如前所述,当我们认为Actio是诉权,且不可避免地根据其定义认为实体意义上的诉权是罗马法中的诉权的一部分时,我们实际上是在说,起诉人对于“主持司法审判的人”享有实体层面上“要求获得应得之物”的权利。当起诉人认为审判者没有将自己认为的应得之物判归自己获得时,按照权利理论的逻辑,他可以认为自己的诉权受到了相对方即审判者的侵害,从而可以要求救济,即向已经作出的生效判决提出挑战。这就与“已决案被视为真理”相违背了,也得不到程序上的支持。须知,罗马法中并不存在现代意义上的再审制度,表现出对于“已决案被视为真理”的贯彻的决心。即便是存在再审制度的情况下,我们也应当注意,它也不会从实体正义的层面上有碍于“已决案被视为真理”,因为一项合理建构的再审制度,仅限于程序审而不及于实体审。[34]另外,我们不难注意到,非常诉讼时期的罗马法开始设立上诉制度,这种上诉制度是否具备对诉权加以救济的功能呢?这需要分析上诉制度的效力。我们从《国法大全》中涉及到这一问题的两个片断入手。

   乌尔比安在《论上诉》第4卷的片断中称:

   在上诉被接受但又尚未就上诉宣告判决的期间内,不应当进行任何更改。[35]

   戈尔迪安(Gordianus)皇帝致维克多(Vivtori)的敕答中称:

   已经常常得到确定的是,当一项上诉被提起时,尽管它有可能被法庭拒绝,从而不对判决造成任何损害,一切仍应当保持在与判决作出之时相同的状态。[36]

   这两个片断表明,判决在上诉期间尚不发生执行效力,换言之,此前作出的判决并非前文所论及的可作为执行名义的“已决案”。彼德罗·彭梵得也认为,“‘已决案’的效力,在将民事上诉制度引入非常诉讼程序之后,为终局判决所获得。”[37]实际上,直至在现代法中,以未生效的判决作为其对象,已经普遍成为上诉区别于其他司法制度的特征之一。[38]既然初审判决尚未生效,也就意味着,还决不可能存在审判者已经基于该判决的作出而侵害起诉者的诉权的情形,用以挑战初审判决的上诉制度,也就谈不上对侵害诉权的救济了。不妨说,上诉制度是审判者对于诉讼当事人针对初审判决的态度的“试探”,表明了人们在承认人类有限理性的前提下,于有限的司法资源之内,无奈地将审判者作为实体正义的化身时,要求其在行使这一神圣职责时尽可能地谨慎。

   既然如此,那么在当事人认为自己的Actio受到审判者的侵害时,罗马法是不存在救济机制的。这是因为,按照笔者的理解,当事人之间就系争标的发生纠纷时,即意味着他们就系争标的的实体法律关系在主观认识上存在分歧,而诉讼往往是结束这种分歧状态从而使双方的实体法律关系得以权威地确定下来的需要。审判的过程正是审判者根据事实和法律查明双方实体法律关系并以判决的形式加以确定的过程,[39]故而有关的实体性审查,仅应发生于诉讼程序启动之后。换言之,原告可以通过起诉启动救济机制,不在于原告受实体法保护的实体利益受到侵害的事实存在,而只需他自认为该事实存在,并合乎程序要求地进行了起诉。用施瓦布的话说,“任何一个人都可以为其自认为拥有的请求权而针对另一个人提出诉讼。至于请求权是否确实存在,则由法院在其判决中予以确定。也就是说,上法院诉讼的权利原则上并不取决于该诉讼就实体而言是否成立。”[40]现实中大量存在着原告败诉的案例,正说明了这一点。既然存在将罗马法中的诉等同于现代法上的诉权的主张,那么我们不妨用现代法上的这种权利救济理论的逻辑去检验罗马法中的诉讼当事人和审判者之间的关系。其结果是:只要罗马法中的诉讼当事人认为审判者的判决不公从而主观上认为其实体利益受到了审判者的侵害,他就应当可以通过一定的救济机制的启动,来使他与审判者之间的法律关系获得更高权威的确定。然而,事实却是,由于审判者的生效判决具有既判力,被视作真理,亦即具有最高权威,故而这一用以确定当事人与审判者之间的关系的救济机制在罗马法中付之阙如。这也就这意味着,将罗马法中的Actio等同于近现代法上权利,与权利理论的基本逻辑相冲突。[41]

   当然,应当指出,我们不能完全以现代法上的权利理论来理解罗马法中的诉,并不意味着二者不能有历史关联。实际上,如前所述,后世民法上的请求权概念正是从罗马法中的诉这一概念演化而来的。只是,其间促成这一演化的诸多因素中,既有权利概念的形成及其整个罗马法概念的权利化改造以及部门法运动等外部条件,还有深刻存在于罗马法中诉之概念自身的内在原因。

   注释:

   [1]参见方新军:《权利概念的历史》,载《法学研究》2007年第4期。

   [2]Winscheid Bernardo. Diritto delle Pandette(I).Torino: e Tipografico-Editrice, 1930. 123.

   [3]See Adolf Berger. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Transactions of the American Philosophical Society. New Ser.,Vol. 43,No. 2, 1953. 357.

   [4]《国法大全》中直接论及Actio之含义的片断主要有:D. 44. 7. 37pr; C. 8. 1. 4.;D. 50. 16. 178. 2. ; I. 4. l5pr;C. 8. 1. 3.参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编:《司法管辖权·审判·诉讼》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第29、36、36.28页。参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第517页。

   [5]Winscheid Bernardo. Diritto delle Pandette( I).Torino: e Tipografico-Editrice, 1930. 123.

   [6]See Ernest Metzger. A Companion to Justinian' s Institutes. London&New York: Duckworth&Cornell University Press,1998. 208.[7]Winscheid Bernardo. Diritto delle Pandette( I).Torino: e Tipografico-Editrice, 1930. 124.

   [8][意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第85页。

   [9][古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第455页。

   [10]黄风教授虽然没有直接称Actio为“诉权”,但是特意在译文之后加注说明:“ actio也可译作‘诉权’,在那些需强调该词的主观法意义的地方,我将其译为‘诉权’。”前注[8],朱塞佩·格罗索书,第85页。只是紧跟Actio之后的定义中,Actio被界定为“权利”,该Actio却不被译为“诉权”,不知译者所理解的“主观法意义”另有何指。

   [11]S P Scott将D. 44. 7. 51译为:An action is nothing else but the right to recover what we are entitled to by means of a judi-cial proceeding·其中的Ius被译成Right。 See http://www. constitution. org/sps/sps10. htm, 2008-8-17.

   [12]Alan Watson将D. 44. 7. 51译为:An action is nothing esle but the right to recover by judicial process that which is owingto one.其中的lus也被译成Right。 See Theodor Mommsen & Paul. The Digest of Justinian( IV). Translated by Alan Watson. Penn-sylvania: University of Pennsylvania Press,1985.

   [13]Adolf Berger将D. 44. 7. 51译为:Nothing else than the right of an individual to sue in a trial for what is due to him.其中的Ius也被译成Right. Adolf Berger. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. Transactions of the American Philosophical Society.New Ser.,Vol. 43,No. 2,1953. 341.

[14]Ernest Metzger将D. 44. 7. 51译为:An action is nothing but a right to go to court to get ones due.(点击此处阅读下一页)

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