尚继征:私法上之“身份”溯源——罗马法中身份制度的现代解读

选择字号:   本文共阅读 1054 次 更新时间:2013-11-14 13:26:17

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尚继征  
血亲关系、性别、身体健康状况、社会身份和职业、宗教、国别等都在某种程度被看成是主体性差别的合理性理由,这种主体性差别的处理使原始家族宗法观念支配下的单一主体结构转化成区分不同等级的个人群体的分裂主体结构。个人因这样那样的差异,在法律上影响到他的主体地位”。“因此,一些学者认为,罗马法这种最初的个人意识,与真正意义上的个人主义思想相差甚远,罗马法的个人主义,还停留在社会技术而不是价值认识阶段,并不是后世的统一自然人制度的思想基础。”[74]

   就制度功能而言,古代社会保护人格利益主要在于以朴素的自然法思想为指导而维护公的秩序。“在罗马法上,家族或家庭等原始宗法共同体被看成是早期罗马的法律秩序中心,被视为当然的主体,创造了一个以家族共同体为轴心的法律秩序。所以,这一时期的法律关系主体观念是原始家族和家庭主义,根本不存在个人主义主体观念。”[75]

   (二)古罗马社会判断身份的基本要素划分复杂,且具有强烈的人身性质

   罗马法上的身份制度是在较为复杂的要素和标准之下确立的。首先是血缘和性别。例如家父身份,就是从同一个家族内部的长辈男性宗亲属中交替产生的,家庭内部除了家长以外的其他晚辈直系血亲则处于他权人的地位,处于家长权的支配之下。妇女在古代罗马社会中与男子相比,其权利能力要低很多,在公法上,她们不能行使政治权利,不能担任一切公共职务。在私法上,她们不能行使父权,不能进行收养,不能担任监护人和保佐人;她们不能为他人利益提起诉讼,不能在诉讼中代表他人;甚至有法律禁止将妇女确立为遗嘱继承人,不能为他人利益而承担债务(如担保)。[76]中世纪时的各种身份都具有继承的性质,即依据血缘关系的存在,将各自的身份遗传给自己的后代,从而让身份制度成为世世代代沿袭的依据。由此决定了身份具有事实先在性的特征。

   其次,地域的要素被作为区分身份的标准之一。古代罗马人以罗马城为中心,按照人民所居住区域距离罗马城的远近,区分了罗马市民与异邦人,并形成了万民法的传统。实际上罗马市民相当于公民,万民法就成为以后的国际法。到了中世纪时的西欧社会,首先依据活动的社会区域,社会被划分成为神界和俗界,然后依据封土的大小和区域,又逐步层层划分为大大小小的封君和封臣、领主和农奴。

   再次,身份的标准日趋复杂化,出现各种要素的综合。古罗马时代依据自由权的有无而区分了市民与奴隶;到了中世纪,依据复杂的土地、现象政治、经济、血缘等要素综合形成了封君与封臣、领主与农奴等身份。强大的宗教组织一方面依据信仰的不同将民众进行区分,将教众区分于世俗社会,在其统治的区域奉行教会法;另一方面在教会内部实行严密的教阶制度,以维护其等级森严的特权制度。

   而且,身份逐渐与人的人身紧密地结合在一起。在这样的“身份社会”里,人们奉行的是一种宿命论哲学。一切都是命中注定的,后天的努力无以改变。在一切的一切中,至关重要的是出身问题以及由此而来的身份问题。社会处处重身份、讲差别、论资排辈、上下各异、循规蹈矩,一种身份的人,世代如此,不能逾越到别种身份里去。身份恒常不变,其结果就是身份高贵者养尊处优,骄奢淫逸,无须努力却万事俱备,它会使人们躺在祖宗的荣誉下断送自己的未来;而身份低贱者绝大多数先天注定做牛做马,永不翻身,个人后天努力往往弥补不了因身份低贱而造成的先天不足,因此,出身卑微的人往往安于现状,不思进取,乃至产生一种绝望失落情绪。[77]

   (三)身份成为维护等级特权的工具

   罗马法上的身份作为主体资格的表征,其功能在于对法律主体的能力产生影响,从而形成了以家父为代表的团体性法律主体。罗马法对不同的身份享有者,适用不同的法律,赋予不同的权利和权力。第一,自由人身份区分了奴隶和自由人,自由人享有做自己想做的事情的权利以及对奴隶的支配权力,而奴隶则没有人身自由,作为权利的客体而受到自由人主人的支配。第二,市民身份依据地域性区分了市民和外邦人,市民适用市民法,享有市民法上的市民权,异邦人适用万民法,既不能享有市民法上的私权,也不能享有公法上的表决权和选举权。第三,设置家父的身份区分了家父和家子,通过家父身份完成对个人的治理。家父作为团体人格的代表者适用罗马法律,而家子则在家父的统治下形成有效的秩序。家父在家内既是立法者又是法官,对家子享有生杀予夺的大权,家父可以对家庭成员行使惩戒权,或者将家子出卖为奴隶,或者将奴隶解放为自由人。由此,罗马的身份制度造就了罗马统治者所需求的社会等级秩序。罗马立法者之所以要设定各种身份并以之为依据分配利益或不利益,乃因为资源是稀缺的,在不能充分地供给一切人的情况下,立法者不得不利用身份的工具保证自己认为有用的人得到分配,身份就是表征这种受优先分配权的符号,为此要牺牲那些被认为无用的人得到分配的机会,这种机会的丧失表现为不赋予或剥夺身份。[78]

   由此,在古代社会中,身份(出身)是人们获取特权的主要途径。“那么人的肉体就能使人成为这种特定的社会职能承担者。他的肉体成了他的社会权利。”[79]讲究身份,无中生有了很多繁文缛节,身份是阻碍人们相互交往的樊篱。讲究身份的目的是维护少数享有高贵的身份人的特权,身份是特权的渊源,身份是特权的实质根据,要维护特权不能没有身份。“他的肉体成了他的社会权利。……因此难怪贵族要以血统、家世,一句话,以自己肉体的生活史而自傲。当然,这是这样一种动物学世界观,它有纹章学为其相应的学科。贵族的秘密是动物学。”[80]没有什么东西比身份更容易获得并维护特权了。

   出处:《私法》2013年第2期

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