沈建峰:一般人格权和侵权法结构的互动关系

选择字号:   本文共阅读 523 次 更新时间:2013-10-06 20:38:27

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沈建峰  
第55条并没有刻意的承认一般人格权,甚至可以说,立法者是在不经意间做了影响人格权法历史的表述。

   第55条从承认一般性的精神损害赔偿到成为承认一般人格权的条款的飞跃发生在《瑞士民法典》制定的过程中。《瑞士民法典》的起草人显然将《债务法典》第55条作为草案中承认一般人格权的第26条的基础(最终通过的条文为28条)[2],他指出“第26条规定了侵害人格时的诉权。侵害的客体看起来就是《债务法典》第55条所意指但没有明确说出的人格”{31}。由于在民法典起草时,“人格关系”的表述在瑞士债务法中已存在了数十年,所以瑞士民法典起草者在民法典中引入“人格关系”的概念时,当然的视其为合理而未做进一步论证。随后《瑞士债务法典》的第50条和55条经修改成为了《瑞士民法典》通过后的《债务法典》的41条和第49条。至此,承认一般人格权的《瑞士民法典》第28条和规定侵权责任一般条款同样可以保护一般人格权的《债务法典》第41条的关系问题才真正出现。或者说如果已经存在者可以一般性的保护人格利益的侵权法规则,为何还需要一般人格权?胡贝尔提出的理由在于整理现有的人格保护规范。他认为瑞士民事法律制度中已经包含有不同的人格保护制度,但由于这些制度零散分布于不同的法律中,例如《债务法典》第55条、终身的雇佣合同制度、姓名保护等,过于零散而没有关联,所以《瑞士民法典》“尝试着建立统一的、主导性的规则”,这就是瑞士民法典第27条和28条,前者规定了人格的不可处分后者规定了保护人格免受侵害的手段{29}。但笔者认为,通过在民法典中承认一般人格权的更根本的意义在于使得一般人格权最终脱离了侵权法,摆脱了侵权法救济以损害和过错为前提在人格保护问题上的不足。现代瑞士民法学的主流意见认为“瑞士民法典1907年版本的第28条以一般条款的方式规定了相应的事实构成,提供了三种(人格)利益法律保护的可能:排除妨碍请求权(旧28条第1款)、损害赔偿请求权和抚慰金请求权(旧28条第2款)。一般也承认,在排除妨碍请求权中还包含着停止侵害请求权和特定情况下的确认请求权。……1983年至1985年的修改并没有对其作根本的改动”。这种非侵权性的停止侵害、排除妨碍请求权对一般人格权承认的意义如此之大,以至于德国和瑞士学者指出“《瑞士民法典》为了保护人格权赋予(当事人)以排除妨碍请求权,从而把人格利益的整体提升为了主观权利”{32}。

  
三、“三个小的一般条款”式的立法模式与人格保护的紧张关系

   无论是在不承认一般人格权的法国法还是在承认一般人格权的瑞士法,对一般人格权的讨论都远没有德国这么激烈。一般人格权的承认问题在德国的讨论仅从萨维尼开始到联邦最高法院承认一般人格权其跨度就达100多年。这种现象固然是德国法学教义学偏好的结果,但也根源于德国侵权法的理论和侵权法的特殊结构。在很大程度上可以认为,德国特殊的侵权法结构一方面导致了承认一般人格权的制度需求;另一方面又没有为这种制度需求留下接纳空间,从而导致一般人格权和侵权法的紧张关系。

   (一)德国侵权法的结构特征

   和法国、奥地利和瑞士一般条款式的侵权法立法模式不同,德国民法典的立法者认为,“侵权法的一般条款仅仅掩盖了困难,只是将该难题留给了法官;另外,它也不符合德意志民族关于法官角色的主流观点”。所以,他们拒绝了一般条款式的侵权法立法模式,而采纳了三个具体构成要件式的侵权法模式,具体而言也即“侵权权利型侵权行为(823条第1款)”、“违法客观法律型侵权行为(823条第2款)”和“违反善良风俗型侵权行为(826条)”。就这种侵权责任法的结构而言,在这三个小的一般条款中,“第823条第1款是一般的,也是实践中最重要的过错责任规范基础”。对该款来说,构成侵权行为“首要的前提是侵害了该条所提到的四种法益、所有权或者其他权利”。其中“其他权利”要求“具有一般意义上和所有权的类似性”。具体而言,“只有具有排他功能、归入内容和公开性的法律地位才可以归入到823条第1款的权利侵害型侵权行为规则之下”。违反客观法律型侵权和违反善良风俗型侵权尽管不以严格的侵害对象为前提,但却要求违反客观法律或故意违反善良风俗。因此,德国侵权法为了交易的安全,通过严格的构成要件,将侵权责任压缩在了非常狭窄的范围内。其理念根源在于,侵权法是损害赔偿法,但更是行为自由的保护法。“法律秩序的出发点在于,原则上遭受损害的人应当自己承担责任,只有存在特别原因时,法律才给予受损人请求损害填补的请求权”。侵权法的立法目的与其说是在积极的给予损害赔偿请求权,不如说是在通过限制侵权的构成要件,保护他人的行为自由。

   (二)上述侵权法模式对承认一般人格权的影响

   这种以行为自由和交易安全为导向的侵权法模式必然导致在现代传媒日益发达、人的人格发展需求日益丰富的时代,大量的人格利益裸露于法律的保护之外。因此,对德国法来说,如何排除该侵权法结构在人格保护问题上的不足就是一个必须解决的问题。

   德国民法典通过之后,司法机关的努力是在德国侵权法的框架下进行的。帝国法院明确拒绝了承认一般人格权,通过如下思路保护法律未规定的人格利益{33}:其一,通过《德国民法典》第826条“故意违反善良风俗”的侵权行为规则;其二,通过侵权法823条第2款结合刑法185条等关于侵害名誉犯罪的规定。但是826条严格的构成要件要求故意和违反善良风俗的同时具备,这并不是在所有人格利益值得保护的案件中都可以实现的;而823条第2款以强行法的存在为适用前提。因此,在帝国法院的司法实践中,法律明确规定的人格利益仅得到了非常有限。在二战后关于一般人格权承认的争论中,拉伦茨教授曾根据德国侵权责任法第823条第1款最有的“其他权利”的表述,建议通过扩大具体人格权的范围实现人格利益的保护{34}。但如何去发展具体人格权?此外,根据后来学者的考察,在通过广泛的具体人格权保护人格利益的国家—如奥地利—人格保护的过程也需要利益衡量,同样无法实现法律的确定性。基于种种考虑,最终德国联邦最高法院通过“读者来信案”{35}采纳了一般人格权的思路,认为一般人格权属于《民法典》第823条第1款中的“其他权利”。在很大程度上我们可以认为,正是德国侵权法的特殊结构导致需要一种广泛的人格利益保护机制,这种需求最终推动了一般人格权在德国法上的承认。

   但正所谓成也萧何败也萧何,德国侵权法的特殊结构一方面推动了一般人格权的承认,但另一方面又阻碍着一般人格权融入到民法的传统框架中。以德国民法为例,按照德国侵权法的传统理论,第823条第1款所谓的权利,必须是“具有排他功能、归入内容和公开性的法律地位”,必须具有所有权一样的结构,但一般人格权显然不具有这样的特征,它缺乏明确的客体,明确的内容,人格利益无须归入。因此,拉伦茨教授认为,“基于一般人格权一般条款的性质,其在原则上而不是在程度上区别于法律所认为、也是法律只能认为的权利……如果将一般人格权纳入到民法典823条中的‘其他权利’项下,则这个包含着个别构成要件并不愿意成为一般条款的条款将会被摧毁”{36}。正是在这个意义上,在一般人格权被德国司法实践承认后半个世纪以后,梅迪库斯教授依然不无批评的指出“一般人格权是司法的怪胎(Eine juristische Missgeburt)”{37}。对德国民法来说,通过侵权责任中的其他权利来承认一般人格权所带来的另外一个问题在于,侵权法的功能仅在于损害赔偿,不能解决保护人格利益的停止侵害请求权、排除妨碍请求权等问题,从目前德国司法实践来看,这些请求权通过类推1004条所有权人的妨碍排除请求权来实现。

   一般人格权在德国通过司法判决被承认之后,德国的立法者曾有过三次一般人格权制定法化的努力,但最终因为对一般人格权的构造、性质等的分歧而没能完成。到目前为止,尽管“一般人格权作为一个通过司法判决而完成的超越制定法的法律续造已成为了当今德国私法的确定构成部分”{38}。但围绕着一般人格权的问题并没有完全解决。这些问题很大程度上都是由德国侵权法的特有结构引起的。

  
四、结论

   从制度功能的角度来看,一般人格权所要实现的是对人格的一揽子的保护,引起它与民法上的其他可以保护人格的制度之间必然存在着互动关系。如果侵权法采纳了一般条款式的立法模式,则承认一般人格权保护人格利益的需求则会大大降低。但是由于传统法中侵权责任的成立,以损害发生为前提,以损害赔偿为唯一后果,这必然导致仅通过一般条款式的侵权法条款不足以预防侵害行为的发生,这最终导致瑞士民法典对一般人格权的承认。而德国民法之所以非常急迫的通过司法机关的判决承认一般人格权,其根本的原因在于其侵权法的特殊结构,通过该侵权法无法有效保护法律没有规定的人格利益。但同样该侵权法的特殊结构,却无法和一般人格权融合,由此导致了无尽的争议。因此,一般人格权问题在很大程度上是和侵权法的框架紧密相关的问题,一般人格权制度的发展,在很大程度上是侵权法对人格利益保护不足的结果。当一个国家的侵权法如同《中华人民共和国侵权责任法》这样,一方面保护的对象宽泛而确定,另一方面提供给保护对象的救济手段既包括损害赔偿又包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等时,我们也许需要考虑这样的侵权法立法体系下,还需要单独规定一般人格权吗?

  
注释:

   [1]《奥地利民法典》第43条还规定了姓名权,但如下文所述,姓名权的承认与此说是人格权发展的结果,不如说是家庭权发展的结果。它不可以成为人格权得到承认的证据。

   [2]该条文在通过当时包括两款,内容为:“人格关系受到未经许可的侵害之人可以诉请排除妨碍。损害赔偿或者支付金钱作为抚慰金的诉请只有在法律明文规定始得允许。”该条文在1983年被做了比较大的调整。调整后的条文包括两款,内容为“任何人格受到不法侵害之人,均可以诉诸于法官针对侵害之人请求保护。不能通过被侵害人同意、更重要的私益或者公益以及法律得到合理性说明时则侵害违法。”此外,通过以及此后的多次修改,《瑞士民法典》中人格保护的条款以发展为包括28条、28条a直至28条1的共13个条文的庞大体系。

  
【参考文献】
{1}姚辉.论人格权法和侵权责任法的关系[J].华东政法大学学报,2011,(1):104.

   {2}专题编者按.迈向立法的人格权[J].法商研究,2012,(1):1.

   {3}Helmut Koziol.Generalnorm Und Einzeltatbestnde alsSysteme der VerschuldensHaftung[J].in:ZeuP,1995,S359.

   {4}Hein Ktz, Gerhard Wagner. Deliktsrecht [M]. 11.Au-flage,Verlag Franz Vahlen,2010,S10,S45,S10,S2,S10.

   {5}Ferid/Sonnenberger.Das Franzoesische Zivilrecht[M].Band 2,Verlagsgesellschaft Recht Und Wirtschaft mbH,1986,S460.

{6}Ulrich H u bner/Vlad Constantinesco. Einf u hrung indas franzoesische Recht[M].C.H.Beck,2001,S201,(点击此处阅读下一页)

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