孙杰:不能犯中的客观危险及其批判——兼论不能犯中危险的含义

选择字号:   本文共阅读 350 次 更新时间:2013-07-05 21:07:59

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孙杰  

  但在笔者看来,恰恰是这一理解使得客观危险论者误解了未遂犯的规范构造。在笔者看来,将未遂犯等同于具体危险犯的弊端有二:

  1.从形式上看,未遂犯中的危险并未被刑法明文表述[4]而根据前述的对抽象危险犯和具体危险犯的分类,具体危险犯中的危险往往在刑法中得以明文表述(如“足以导致……危险”),与此同时,抽象危险犯中的危险也未被刑法明文表述。因此,从形式上看,未遂犯的危险相异于具体危险犯的危险,而与抽象危险犯的危险趋同;

  2.从实质上看,相对于既遂犯而言,未遂犯的本质在于构成要件的不完整,其危险意味着既遂犯构成要件实现的盖然性,并不一定是对法益的直接危险。这里所谓的“盖然性”,是指司法者通过对案件中已经查明的各种具体情况进行合理的抽象,从而对行为是否有危险所下的价值判断。危险的成立意味着行为的可罚,反之,危险的不成立意味着行为的不可罚。因此,未遂犯中的危险是作为行为可罚的实质根据的概念。而具体危险犯中的危险则是指“对于特定犯罪构成要件预定的保护法益造成的危险。”这里的“危险”概念,等同于一种事实意义上的“可能性”概念,而与“现实性”相对。其判断,“则是由具有专门知识和专业能力的人,根据行为时的各种具体情况及行为后已经判明的因果关系,对是否能引起法益侵害结果的可能性的判断。”{12}

  因此,不管是从形式上还是实质上,未遂犯的规范构造与具体危险犯的规范构造都是不同的,倒是与抽象危险犯的规范构造有近似的地方,无怪乎日本的西原春夫教授将未遂犯理解为“准具体危险犯”{13}。

  

  四、不能犯中危险的含义

  

  (一)从人的意义把握“危险”

  客观危险的理念对犯罪本质的理解是建立在危害结果(或称法益侵害结果)这一核心概念基础之上的,即犯罪的本质在于引起了法律所不允许的危害结果,这便是刑罚处罚既遂犯的理由和根据。但未遂犯往往没有引起危害结果却依然要对其施加处罚,根据便在于未遂的行为引起了结果的危险。在此,通过危险概念的创设维持了以结果为核心的犯罪观。但这一逻辑思路并非没有问题,原因在于:

  首先,现代社会的刑事责任并非仅仅主张一种结果责任,而是主张一种主客观相统一的刑事责任沦。以结果为核心建构犯罪论显然偏离了这一方向。其次,这一逻辑的背后是这样一种哲学倾向:结果出现就不好,结果没有出现便是好。这种唯结果论的倾向显然偏离了“刑法中的犯罪是违法且有责的行为”这一基本命题,而变成了“犯罪是导致法律所不允许的后果”。这样一来,现代刑法理论强调的行为刑法便成为了结果刑法。当然,反对者可能会说:“犯罪当然是一种违法有责的行为而不是别的什么,但行为的危害是通过什么来体现的呢?毫无疑问是行为导致的危害后果,人类只有通过把握危害后果才能把握犯罪行为。”但是,这一反驳是不能成立的。理由在于:

  第一,从犯罪行为的流程来看,从行为人主观上的犯意确立到最后的侵害结果实现,往往要经历一个或长或短的时间过程。行为人在一定的空间里,经历一定的时间,实施自己的行为,作用于行为的对象,导致结果的产生。但从做出行为的人的角度来把握这一流程的话,人仅能控制和把握的是什么呢?毫无疑问是自身的行为,甚至行为之时的客观环境因素人也没有完全的把握(虽然人可以利用环境因素为自身服务,比如人可以利用顺风的有利因素加快射出的箭的速度,使得箭的力度更有可能将人射死)。这样一来,在行为人实施了行为之后,便可能有两种后果出现,即侵害结果出现和侵害结果未出现。可见,侵害结果的出现并不是人实施行为后的必然后果(否则也不会有未遂犯了)。因此,将一个偶然的犯罪结果作为建构犯罪本质的核心概念势必使得在对行为人的刑事责任的认定中流于恣意。第二,我们对一个客观世界中的人的行为真的只能通过其造成的结果才能把握吗?回答也不是肯定的。当然,我们不能否认,行为在客观世界中导致的结果是把握行为性质从而做出法律上的价值评价的一个重要途径。毕竟,结果是外在的,是人们用感觉经验便可把握的。但仅仅通过结果来把握行为的属性显然是不够的。道理很简单,行为是人做出的,而不是某种自然现象,一只野狗咬伤了人,由于地震倒塌的房屋砸死了人都不是刑法要考虑的事情,这些危害结果的出现没有刑法学上的意义。只有同时考察行为人的主观因素,并结合行为的客观后果才能全面地把握行为的性质。因此,一个人向另外一个人的食物里放入药剂,如果不考察行为人的主观意图和计划,我们无法得出行为人是在给病人喂药,还是行为人在投毒。

  也是在这个意义上,“行为人的危险性是行为的危险性内容的一部分。行为人的危险性决定着故意行为的走向,并决定着行为危险性的性质。……它不仅使行为成为可能进行规范评价的对象,也规定着危险性的可罚范围及其程度的量的限定。”{14}因此,要准确理解和把握未遂犯或不能犯中的作为刑事可罚性根据的危险性,不能脱离行为人的危险性,也就是行为人的主观方面。

  (二)从刑罚的目的把握“危险”

  对于行为没有造成结果的未遂犯,其处罚根据应如何把握呢?笔者认为,对没有造成结果的未遂犯的处罚应从刑罚的目的或刑罚的意义的角度才能找到根据。理论界形成共识的一个命题是:刑罚的目的是为了保护法益。但从“刑罚的目的是保护法益”这一命题就一定能得出“未遂的处罚根据是制造了法益侵害的危险”吗?恐怕二者没有必然的联系。刑罚对法益的保护并非是停留在字面上的口号或宣言,而是要落实在现实世界中的切实有效的技术手段。换句话说,刑法不能只是宣誓刑罚的发动是为了法益的保护,而是要在现实世界中能保护得住法益。否则,社会大众为什么要相信刑法呢?刑法的权威又何在呢[5]?

  那么,如何才能使得刑罚的发动和运作能够保护得住法益呢?一个危害结果已经出现,例如一个人死亡,财产受到损失,即使发动刑罚制裁造成此一结果的人,人死不能复生,财产的灭失有时也无法弥补,也就是说,在一个具体的案件中,法益已遭到侵害的事实就意味着法益不可能被保护,因为法益被侵害的后果业已发生便不可能恢复到法益受侵害之前的状态。此时,之所以依然要发动刑罚制裁犯罪人,显然不是为了保护一个具体的法益不受侵害,因为此时法益已经受到了侵害,而是为了防止类似的法益在未来受到侵害,这便是刑罚的预防之意。处罚一个造成结果的既遂行为是如此,处罚一个未造成结果的未遂行为亦如此[6]。因此,并非法益受到实际侵害,刑罚的发动才与法益保护相关联,即使法益还未受到实际侵害,刑罚作为一种可以促进未来法益保护的技术手段,也与法益保护的目的相联系。

  既然未遂犯的处罚理由要从刑罚的目的,即预防的必要性的角度来说明,那么对于作为区分未遂犯与不能犯的危险的含义,也应从刑罚的预防的角度来理解。一方面,刑罚处罚一个未造成危害结果的人,以告知社会大众此人的行为是受到刑法规范的否定的,从而防止其他人的效仿。试想,一小偷将手伸进他人的口袋,恰好当天他人未带分文,其行为不可能造成他人财物占有转移的法益侵害,但能因此而不处罚小偷的“掏包行为”吗?回答显然是否定的。如此不然,人们从刑法规范中得到的信息便是,无故掏别人口袋是可以的;再试想,行为人向他人开枪,恰逢他人身穿目前世界上顶级的防弹衣,子弹对被害人毫无作用,但开枪行为不值得刑罚处罚吗?答案显然也是否定的。因为,“这样的行为模式如果重演,在不同的时空背景下,谁也无法保证下一次的法益不被侵害。刑法不愿意把人们的法益当做轮盘上的赌注。……”{15}另一方面,刑罚制裁一个未造成危害结果的人,是因为这一行为在社会大众心目中产生了强烈的触动:再以上举的“空口袋”和“防弹衣”的例子为参照,刑法规范的有效性遭到了犯罪行为的挑战,人们对刑法规范有效性的信赖受到了犯罪行为的冲击与动摇,刑罚通过对犯罪人施加处罚的方式向社会大众宣告:刑法规范依然是有效的。而且,通过对行为人的处罚重建人们对刑法规范有效性的信赖。

  (三)结论:危险的二元性

  通过以上对不能犯中的客观危险理论的梳理和批判,作为本文的结论,我们可以看出:不能犯中的危险概念不可仅仅在物理可能性这一单一层面来理解,而是包括事实和价值、事实认定和价值判断的二元属性。包括根基的二元性、内涵的二元性和方法的二元性:

  1.根基的二元性

  客观危险理论以及作为其基础的客观未遂理论,其背后均是一套报应主义的刑罚观,未给予预防主义的刑罚观一席之地,因而是片面地理解了未遂犯及不能犯的本质。不能犯中的危险概念同样应与刑罚的预防的目的观(包括一般预防与特殊预防)相结合才能被全面地理解。当然,报应的理念注重行为的客观面,对预防的理念是一种合理的限制,否则刑法便又成了严刑酷法。

  2.内涵的二元性

  作为未遂犯中处罚依据的危险概念和作为不能犯中不可罚依据的危险概念,不能仅仅理解为行为客观上是否能导致实害结果的物理可能性。诚然,如果行为具有导致结果的可能性,其成立可罚的未遂犯自不待言。即使行为不具有在客观上导致实害结果的可能性(如向尸体开枪),也并不意味着此时行为是不可罚的不能犯,而是要同时结合行为人通过行为展现出来的法敌对意志。因此,不能犯中的危险,既包括行为主观面的危险又包括行为客观面的危险,是二者的统一体。危险不仅仅是一种物理可能性,更是一种判断。只有在综合二者的前提下才能准确把握不能犯中危险的涵义。

  3.方法的二元性

  既然危险具有二元属性,那么作为不可罚依据的不能犯中的危险也应从两个层面,并结合刑罚的意义和目的观来做判断。也就是说,不能犯的认定是根据一定的标准将那些不值得刑罚处罚的未遂类型排除出去。具体说来:

  首先,判断行为人通过行为表达出来的意志的危险。在未遂犯与不能犯中,行为人均有犯罪的意图,这一点是毫无置疑的。但在有些情况下,在行为人想用一定的手段或方法来实现自己的犯罪计划之时,如果其误认了客观上的因果法则,而这种误认又不会引起社会大众的惊恐,甚至反而会受到社会大众的嘲笑,那么我们便可认为其意志没有危险,成立不可罚之不能犯{16}。比如丑时参拜的行为(迷信犯的场合),认为白糖可以杀人而向别人的食物中投入白糖的行为,喝菊花茶堕胎的行为,开枪射击天上的飞机的行为,其都存在着行为人自己的认识和社会大众的经验的因果法则不一致,而这种不一致并不会引发民众的惊恐,甚至,如果我们看到身边的人在做这样的事情,反而会嘲笑他们的无知。从刑罚目的的角度,处罚此类的行为也没有预防的必要性。但是如果只是单纯地错认了事实情状,如想以毒药杀人,却误将白糖投入他人杯中,则不能因此而构成不可罚之不能犯,而是应受处罚之未遂犯。

  其次,判断行为的客观危险。此时,并非判断行为客观上导致物理实害的可能,而是将一个理智第三人放置到行为人所处的场景中,其作为行为人实施行为的旁观者,在知晓行为人的认知的前提下,来判断行为人的行为是否会引发结果的危险{17}。如,行为人向他认为的对象开枪,但对方已在数分钟之前死亡;行为人将手伸进他人口袋,但他人当日分文未带;行为人夺过警察手中的枪向警察射击,恰好枪中未装子弹等等。按照这一标准,上述行为通通构成可罚的未遂犯。而事实上这些行为从客观上看是不能产生危害结果的。但如果一个深度近视的人在未带眼镜的前提下将稻草人作为真人而开枪时,如果理智第三人不会发生这种误认,则行为人的行为不具有行为的客观危险,当成立不可罚之不能犯。

  让我们再回到本文一开始提到的案例。对于二被告人张筠筠和张筠峰的行为能否构成运输毒品罪,如果从本文提倡的危险的二元属性的观点则会得出如下的结论:首先,二被告人已经通过自身的行为表达出了危险的犯罪意志,而且二被告人的主观认识为毒品,否则也不会放心大胆地去寄存而一直到尸块变味而被人发觉;其次,将一个理智第三人放置在行为人所处的环境中,作为一个旁观者也会得出其运输行为具有侵害国家对毒品的管理秩序的危险的结论。因为当他人交代要运输毒品至异地时,猜想里面可能是其他东西乃至是被肢解的尸块的可能性微乎其微。因此,通过对危险的二元属性的考察,便会得出二被告人的行为构成运输毒品罪未遂的结论。法院的立场是能够得到支持的,但应更多地借鉴理论的成果进行更充分的说理和论证。

  

  孙杰,厦门大学法学院2010级博士研究生,研究方向:刑法基本理论、刑事司法。

  

  【注释】

  [1]案例出处:最高人民法院编:《刑事审判参考》,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河北法学》第2013-02期

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