金自宁:现代法律如何应对风险

选择字号:   本文共阅读 486 次 更新时间:2013-03-27 21:44:14

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金自宁  

  由此造成回应“不足”或“过多”的问题。看起来,要想使法律对生态风险具有“更恰当”回应,先要改变现代法律系统的这种“共振”结构。

  另一方面,系统与环境之间的这种关联的“选择性”,对于保持系统相对于环境的独立性是必不可少的。假如系统随时随地与其环境保持一致,也就是说,系统对环境发出的任何呼声都不加选择地予以回应,那么,就没有什么能将系统与环境区分开来了,“系统就不会作为系统而存在着”(P16)。

  在这样的情况下,我们要如何解决生态风险问题?——更确切的问题是:生态风险问题有解吗?

  需要说明的是,这一问题并不是卢曼要回答的问题。卢曼强调过:《生态沟通》关心的是“去理清社会如何对环境问题作出反应,而不是社会应该如何对这个问题作出反应、或必须如何对这个问题作出反应以改善它与环境的关系”;所以,他已经打定主意要让那些希望对生态沟通的讨论“能够对迫切有待解决的生态有所贡献”的人失望了。(P133)

  但是,这并不妨碍我们这些怀有“希望”的人,从卢曼的系统理论中得出一些合乎理性的推论:系统的环境永远比系统本身更复杂(P11),系统只能以运作上封闭的方式对有限认知其环境,并毫无疑问有可能由此“无知”而“将自己暴露于危险之中”(P29)。在这个意义上,系统的环境对于系统而言,永远都是有风险的;生态风险属于那类不可消除而只能与之共存的问题,一个“无解”的问题。[33]

  这种推论所指示的前景如此暗淡,正如评论者所总结的,《生态沟通》告诉我们似乎是:有关生态风险,“系统能做的极少,而‘我们’什么也做不了”[34]。

  

  五、对生态风险,法律究竟能做什么?

  

  语言是有限的。我们不能说出一切,因为有些东西是无以言表的;即使对于可以言表的,我们也“不能一次说出一切”(P12),而必须有所选择。

  关于说什么不说什么,卢曼在《生态沟通》中首先声明了,他只描述现状、把握“实然”,而不教导人们“应该”怎么办。——虽然这种对现状和实然的认识可以顺带揭示出:某些教导人们“应当如何”的主张,是不切实际的,从而有助于“减少无用的激动”(前言P18)。事实上,关于说什么不说什么,卢曼还作了一个未曾明示的选择——同样是对“实然”的揭示,卢曼强调的是系统“不能”做什么,而不是系统“能”做什么。

  (一)作为功能分化系统的法律

  更仔细地阅读《生态沟通》,我们会看到,卢曼其实并没有说,面对生态风险,“系统”什么都不能做。——的确可以说,在卢曼眼中,系统能做的“极少”,但 “极少”并不等于“没有”;换一种视角,我们甚至也可以说,系统能做的“相当多”。

  卢曼说,“从生态意识到具有社会效果的沟通,始终是一条漫长的路。”(P29)但是,这并不等于说,环保意识的提高对于解决环保问题并无助益。只不过是在说,给定功能分化的事实,环保意识需要通过“共振”的转化,才能在诸如政治和法律这样的功能系统中,成为沟通的主题,并产生社会效果。

  卢曼说,在解决生态风险方面,政治系统并不比其他功能系统更特别(P184)。其意思不过是,在因功能分化而不再有“中心”和“顶端”的现代社会里,政治只是诸多功能系统之一,它并不比其它功能系统更重要,也不比其它功能系统更不重要。这绝不是在说,现代民主政治在生态风险上“必定会失败”(P149)。而无宁是在说,给定功能分化的事实,政治系统和诸多功能系统一样,只能在各自限度内为生态风险的解决做出贡献。

  法律系统的情况也并不例外。当卢曼强调法律在处理生态风险时会受到其系统结构的限制时,同时也就意味着:法律可以在不改变其系统结构的情况下,对生态风险做出独特的处理。

  如果我们仅仅观察法律系统,会觉得这种经过合法不合法符码“过滤”后的处理很有限;但是,如果考虑到各个功能子系统都以自己的方式对生态风险做出处理,就会发现,整体而言,现代社会对生态风险的处理是相当广泛的。——在这种情况下,要判断这些处理是否恰当是一件十分复杂的事。

  而且,当卢曼提出“系统合理性”,即“将系统/环境的区分重新引入系统内”的可能性和“以系统/环境这个区分的统一来指引系统的运作”的可能性时(P138),他指的也正是那种系统(包括但不限于法律系统)可以做的事:即通过将生态风险“转译”为系统所能识别的有意义的“信息”,使系统在运作中也能够考虑其运作对环境的影响。举例来说,一味指责企业“不负责任”是无法促使经济系统中的企业在做决定时更多考虑环境影响的,而在法律上提高排污收费,就可以将环境考虑“引入”经济系统的“自主”运作。

  (二)超越功能分化的法律?

  就理论分析而言,“如果……那么……”这一条件程式难以胜任结果取向的任务,[35]而“合法/不合法”的二值符码在逻辑上排除了第三值的可能;[36]但是,这种理论逻辑,并不能阻止我们在实践中将结果取向的任务以及合法/不合法之外的符码值,引入法律系统内。这种做法,正如卢曼所言,当然会增加法律系统内部的复杂性和不确定性。

  但是,在卢曼系统论的视角中,功能分化系统也并非永恒不变的“事物本质”或不可捉摸的“天意”,而是历史演化的产物、并处在下一步的演化历史之中。因此,理论上并不能排除如下对可能性的“猜测”:当前,法律系统内正在出现的种种复杂化,如卢曼提到的(P75)“公法的私人执行”(环境法上的公民诉讼)或“协商管制”(协商制定规则)现象,也许并不止是卢曼所谓的“法律负荷过重”,而同时也是一种“新的秩序正在形成”?

  这种可能的“新秩序”,明显不同于卢曼所提到的政治系统的扩张。卢曼描述中的政治系统扩张,是政治系统“可以使用权力并以强制来胁迫”、打破其他功能子系统运作的自主性,“把法律和经济当作工具使用”。(P91)而法律系统内随着环境法发展而来的前述变化,看上去并没有威胁到其他功能系统的“自主性”。无宁只是,如卢曼所言,法律系统在本系统内更多“考虑到了环境”而已。

  这种对环境的“更多考虑”,也并不符合卢曼有关“重新引入”系统/环境区分的主张。因为,卢曼有关“系统理性”的主张是在坚持“既有”区分——包括功能子系统之间互为环境的区分,也包括整个社会系统与环境的区分——的前提下提出的;而前述法律系统的“新变化”,却涉及了“新的”符码和程式:看起来,变化了的法律系统中,合法/不合法符码和条件程式仍然继续存在,同时又增添了“第三值”(如生态价值或环境利益)和他种程式。能够成功包容这种改变的法律系统,已不再符合卢曼对法律作为功能分化系统的界定。[37]因为,如前所述,在卢曼看来,法律系统的同一性在于以条件程式应用合法/不合法符码,而引入新的符码值和新的程式显然会破坏这种“同一性”。

  与卢曼的许多批评者所以为的[38]相反,卢曼自己并未否定这样一种超越的可能性。我们可以从卢曼有关法律非决定论的演化史等一般论述中,间接地推测出这一点。

  的确,卢曼不遗余力地表明了自己对历史演化而来的、现代社会功能分化现状的关注与尊重。即使在有关“合理性乌托邦”的讨论中,——在这里,我们可以看到他对某种“新秩序”的期待———他也要先强调,必须看到,在功能分化的现代社会,并不存在高于所有功能子系统的普适的合理性,没有哪一个功能子系统能够主张自己系统内合理性高于其他功能子系统的合理性;理解这些之后,“接受合理性乌托邦的指导就是有意义的:可以看看能否以及如何利用功能系统去提供更符合理性并更多将环境包括在内的解决方案。今天,生态沟通显然在开始测试这类可能性。”(P138)但是,这只是意味着,未来任何可能的发展都不会是全盘推倒一切重来;现代社会功能分化的现状,作为一种现实,就是任何未来可能改变的既定出发点。

  有关当代社会未来发展的可能性,卢曼在回应相关批评时[39]所作说明比其正面论述更加明确:“系统越是往功能分化和特定化的方向发展,就越不适合把模式(pattern)维持或模式变化当成一个原则”,因为功能系统的维持在于持续运作这一动态过程,而不在于结构的稳定性。“为了缩小选择范围,结构是必要的。在运作中,这些结构可能不变也可能会变。”这就意味着,一旦系统与环境产生“共振”之后,系统运作结构会因此而发生什么样的改变,始终是一个“开放供选择”的问题。

  具体到现代法律的未来发展,在卢曼对环境立法急剧增加的分析中,我们可以清楚地看到他对别种可能性所持的谨慎但开放的立场。他说,在环境法“规范大潮”中,“法律在异质的不同领域发展,这是否会导致出现一种包容性的法律类型(encompassing categorization)、甚至发展出一种特别的法律论证模式,还有待观察……”(P74)

  只是,卢曼认为,社会学家应当研究“社会学可以确认为是事实的东西”[40];而且,作为从非决定论的演化论中获益良多的学者,他也深知偶然性和不确定性在复杂系统演化中的作用;因此,他理所当然会拒绝对永远充满意外的未来做出“预测”。他只是将自己的研究锁定在“有经验予以参照”事实,即功能分化如何从历史演化而来又在如何起着作用。而从他这种对既定存在的“合理性”的研究中,我们可以清楚地看到:跨越区分边界,无论是跨越功能子系统之间的边界,还是跨越整个社会系统与环境之间的边界,都不是没有代价的。可以说,卢曼所强调的不过是:在“去分化(de-differentiation)”过程中,我们必然开始丧失“分化”所带来的好处。

  

  六 结语

  

  无论人们喜欢不喜欢,作为事实,中国已经开始并且仍未停止的现代化进程,是以“制度移植”为特征的。无论人们对这一事实作何解释,——是将其归结为强国梦驱动下的主动仿效还是指其为全球化大潮中身不由己的卷入——中国现代化过程中移植而来的法律制度,正是西方发达国家的法律制度。作为结果,我们可以毫不惊奇地看到:当代中国法律系统的运作,与西方发达国家一样应用着条件程式和合法/不合法符码,而新兴环境法的发展对法律系统的此种运作也同样形成了冲击。

  就此而言,卢曼有关“现代社会如何应对生态风险”的思考,对于中国读者的意义,并不止于纯粹的理论兴趣,也可以关乎中国法治的复杂现实。

  当然,我们不应指望,卢曼能够在诸如“中国环境法治何处去”等问题上给我们提供直接的答案。这不仅仅因为中国特殊性并非卢曼关心的问题,还因为卢曼的理论研究的确相当抽象,——这是卢曼经常被读者抱怨、被论战对手指责的一点。

  然而,正如法律规则因抽象而具有一般适用性一样,卢曼理论的抽象也有同样的效果。本文所关心的卢曼的主要结论——即以独特符码和程式运作的法律系统,其有限认知能力会影响到以生态风险为议题的沟通——就是这样具有一般适用性的结论。

  我们当然会注意到,在中国,法律系统的运作实际上并不是完全自成一体的。但是,卢曼对法律系统自成一体性的研究可以帮助我们更清晰地看到:这种状况为何是成问题的以及这种问题的后果是什么。也就是说,卢曼研究结论的一般适用性,并不会妨碍我们考虑中国自己的实际情况。用这种并非生搬硬套的方式去理解和应用卢曼的研究,我们就能真正得到助益,甚至可以得出一些相当具体的启发。例如,如果认同卢曼对“系统理性”的强调,我们就会知道:仅仅在《环境保护法》中规定,环境法要“协调经济发展与环境保护”的关系,是不足以将环境考虑纳入到法律系统之中的;真正有效果的,是“三同时”制度以及“建设项目必须进行环境影响评价”这样能够充当合法/不合法符码应用依据的、因而可以被法律系统执行的规范。再如,卢曼基于系统有限认知信息能力,评论说西方环境运动“原则完全正确,就是没人听得进去”(P89);这对于中国方兴未艾的各类民间环保行动,也可以是有益的提醒。

  最后,需要补充说明的是:正如前面提到的,卢曼和贝克一样,属于最早开始从社会学科而不是自然科学角度研究生态风险的那批学者之列;但是,在中国学界,相比贝克,卢曼的风险理论显然没有引起足够的关注,而已有的不多关注还包含不少误解。考虑到这多少与其文风晦涩有关,本文在努力理解卢曼复杂理论的同时,尝试使用比较浅白的表达,为此斗胆放弃了一些卢曼从多学科借用因而相对较难理解的一些术语,如自我指涉[41]和二阶观察[42],同时仍然希望保留卢曼使用这些术语所传达的洞识。而我之所以认为这一点可以做到,是因为:我们并不需要知道自我指涉这个“语词”,就能了解自我指涉是怎么回事;我们也有能力在不知道“二阶观察”这个语词的情况下进行“二阶观察”。至于本文仍然沿用的,如二值符码、条件程式等概念,对法律人来说应该是较易理解的了。

  无论如何,一旦我们能够进入卢曼的世界,就会发现,在现代法律如何应对生态风险方面,卢曼是个颇能给人启发的研究者;如果忽略他的研究,那并不是他而是我们自己的损失。

  

  金自宁,单位为北京大学。

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