肖世杰:从吴英案看我国民间金融的监管困局与改革路径

选择字号:   本文共阅读 1125 次 更新时间:2013-02-28 22:01:55

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肖世杰  

  促进多层次信贷市场的形成和发展。”参见 2008 年 8 月 15 日中国人民银行网站。

  [12]此处所称的“形式上的合法性”(formal legality),是从“合法律性”意义上说的,即一种事物在形式上符合实定法律之规定或在规范上能够得到积极评价。为与“实质合法性”(legitimacy)相区别,这里将“形式合法性”的危机称为“合法化危机”(而不叫“合法性危机”,因为一般而言,“合法性危机”指的就是“实质合法性危机”)。“实质合法性”即“合法性”是指一种现象或一种秩序在社会生活中能得到普遍标准所认同的状态。相关详细分析请参见张凤阳等著:《政治哲学关键词》,江苏人民出版社 2006 年版,第 324 页以下。

  [13]当然立法上这种所谓的“过度涵摄”现象,还可能因为语言的局限性引起,关于法律规范的“过度涵摄”(over inclusive)方面的讨论,可参见 William M.Landes,Richard A.Posner,“The Private Enforcement of Law,”Journal of Legal Studies,vol.4(1975),p.1.有学者主张将 over inclusive 翻译为“过度包含”,参见王锡锌:《公众参与和行政过程》,中国民主法制出版社 2007 年版,第 352 页;以及徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 247 页。

  [14]何况现行规范对于清理整顿非法集资活动的部门分工亦显得不甚科学。根据现行法律规范,银监会、中国人民银行以及各级政府部门均有查处非法集资活动的职权和职责,这种表面上似乎有效的“九龙治水”式的多头监管到头来导致的结果是可能谁都不去监管。

  [15]据笔者有限的观察及了解,许多政府部门就非法集资问题基本采取非问题化态度的“底线原则”,即只要那些所谓的非法集资“不造成恶劣的社会影响或社会后果”这条底线,原则上一般不予追究。明白这一点,或许可以理解为什么近年许多地方的非法集资案动辄发展至好几个亿甚至几十个亿。因为根据一般的逻辑推断,如果有关监管部门及时进行整饬的话,也许那些非法集资规模不会发展到如此惊人地步。

  [16]就近几年发生在我国的一些追究行为人刑事责任的案例来看,也难怪乎舆论(即便是社会精英)几乎一边倒地体现出惊愕和不解。

  [17]“默示性共谋”是借用徐昕教授的说法,参见徐昕著:《论私力救济》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 240 页。

  [18]参见《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》(银发[2004]251 号)。

  [19]在刑事司法中,一些高利贷行为甚至往往被以非法经营罪治罪。

  [20]尽管在最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第 10 条中规定,“借贷关系无效由债权人的行为引起的,只返还本金;借贷关系无效由债务人的行为引起的,除返还本金外,还应参照银行同类贷款利率给付利息。”但在1998 年国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中则规定,因参与非法集资等非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。

  [21]当然,在意识到非法集资问题的处理颇为复杂之后,国家也曾从正面颁布或试图颁布一些规范性文件,以间接引导民间金融步入法治轨道。如《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(新 36 条)、《村镇银行管理暂行规定》、《放贷人条例》(未通过),等等,但实践证明,这些规范或举措并未发挥理想的预期效果。

  [22]例如,浙江温州、湖南吉首、广东佛山、河南安阳等地出现的一些影响较大的非法集资案件。

  [23]美国学者埃里克森曾告诫说:“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”,参见罗伯特C埃里克森:《无需法律的秩序:邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 354 页。

  [24]现在一般企业信贷利率在基准利率基础上上浮 10%至 15%,而中小企业信贷利率在基准利率基础上还可能上浮 40% 左右。即使这样,中小企业还不一定能拿到贷款。参见郎咸平:《郎咸平说:我们的生活为什么这么无奈》,东方出版社 2011 年版,第 98 页。

  [25]实践证明,近年部分地区成立的村镇银行等其他形式的小型银行,由于多方面原因,其实践效果并不理想,当然无法缓解中小企业在贷款上的燃眉之急。

  [26]据近几年我们课题组在浙江、湖南、广东等地的若干不完全调查表明,至少有 80% 的中小企业遭遇过资金困境,而这些企业中依靠民间融资解困的在 90%以上。当谈到如何支付过高的利息(有的甚至高达 8 分、1 毛)时,他们无奈地回答,“这又有什么办法呢?你们可能不知道,干我们这一行的,毛利最多在 10% -20%左右,不过与其无钱周转坐以待毙,不如靠借高利贷尚能苟延残喘”。

  [27]吴英案即是这方面的一个适例。

  [28]特别是在中国目前执法水平低下、产权和契约保护不可靠的社会环境下,投资者因交易风险所要求的风险溢价使得合理的利率水平大大提高。参见陈志武:《金融的逻辑》,国际文化出版公司 2009 年版,第 102 页。

  [29]前面已述,如果被认定为非法集资,国家对投资者的权利同样不予保护。

  [30]在当前我国“公共利益部门化,部门利益合法化”非正常现象比较突出、人们对各利益部门的垄断经营颇为反感的情况下,吴英案似乎演化为一个弱势利益与垄断利益相对决的标本,也难怪乎它能够成为一起轰动全国的公共事件。

  [31]当然这个说法不甚严谨,因为对于情节较为严重非法集资行为,我国现行《刑法》是分别以“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”进行治罪的,而没有“非法集资罪”这一罪名。不过,这不影响其对非法集资行为入罪之合理性的分析。

  [32]参见《论语倠路》:“名不正则言不顺,言不顺则事不成。”

  [33]参见中国人民银行货币政策分析小组:《2012 年第一季度中国货币政策执行报告》,http:/ /www.pbc.gov.cn/publish/goutongjiaoliu/524 /2012 / 2012051019024975 3256568 /20120510190249753256568_.html,2012 年 5 月 13 日最后访问。

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文章来源:《法学论坛》2012年第6期

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