张明楷:受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析

选择字号:   本文共阅读 2875 次 更新时间:2012-10-29 16:23:31

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张明楷 (进入专栏)  

  ”[11]这段话的前半段是可取的,后半段则不可取。其一,后半段与前半段有自相矛盾之嫌。既然应综合主客观情况加以判断,就不能仅凭是否在一个月之内上交或退还得出结论。其二,相关党政机关文件所规定的“必须在一个月内全部交出并上缴国库”,只是在党内或者行政范围内采取的一种措施,丝毫不意味着一个月内交出的就不成立受贿罪。

  总之,司法机关不应简单地从时间上判断国家工作人员的行为是否属于“及时退还或者上交”,而应准确判断国家工作人员是否具有受贿的故意。“及时退还或者上交”只是判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料。在判断国家工作人员是否具有受贿故意时,主要应考虑以下因素:(1)在客观上可以拒绝的情形下是否有拒绝行为,在可以表示拒绝的情形下是否有拒绝的表示;(2)从知道收受了请托人的财物到退还或者上交之间的时间间隔长短;(3)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的客观原因;(4)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的主观原因;如此等等。

  至于上交给谁、退还给谁,都要以国家工作人员有没有受贿故意为核心来理解和判断。例如,及时上交给本单位纪检部门、上级纪检部门、本级或者上级人民检察院等,都不影响上交的认定。不仅如此,由于某种原因客观上不能将财物直接上交,但收受财物后及时向单位领导或者纪检部门说明收受了财物,在具备上交财物的条件下再上交财物的,也应认定为及时上交。再如,退还给请托人或者请托人家属的,直接退还或者通过第三者退还的,都不影响退还的认定。

  

  四、及时退还或者上交与《意见》第9条第2款的关系

  

  一种观点认为,《意见》第9条规定及时退还受贿财物的不是受贿,是出于刑事政策的考虑,将一部分已经构成受贿犯罪的行为不作犯罪处理,这样有利于解脱一部分想悔改的国家工作人员。该条第2款规定的“国家工作人员受贿后,因自身或者与受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪”,是从反面对第1款内容作的解释。只有符合该第2款规定的行为才属于“不及时退还或上交”,才可以认定为受贿罪。相反,只要行为人在被查处前主动退还的,都应认定为及时退还。[12]

  本文不赞成这种将《意见》第9条的第1款与第2款理解为非此即彼关系的观点。其一,在受贿罪频发的形势下,不可能根据刑事政策将一部分已经构成受贿犯罪的行为不以犯罪论处,也没有这样的刑事政策。其二,犯过受贿罪的国家工作人员,只要不再索取、收受贿赂,就意味悔改,不存在需要为构成受贿罪的国家工作人员解脱的问题。其三,《意见》第9条第1款使用的是“及时”一词,而不是“主动”一语,不能以主动与否取代及时与否的认定。其四,《意见》第9条第2款只是意味着第1款的“及时”也必须建立在主动的基础上,而不意味着凡是主动的都是及时的。应当认为,《意见》第9条第1款与第2款所规定的并不是A与非A的关系,或者说不是完全的对立关系。属于《意见》第9条第2款规定的情形的,当然应当认定为受贿罪。但是,虽然不属于《意见》第9条第2款规定的情形,但并未及时退还或者上交的,也应当认定为受贿罪。换言之,完全存在既不符合《意见》第9条第1款也不符合《意见》第9条第2款的情形。对此,只能根据受贿罪的犯罪构成做出合理的判断结论。

  还有一种观点指出:“《意见》第9条以国家工作人员有无受贿故意为核心判断收受财物后退还或上交的性质:(1)及时退还或者上交的,说明其主观上没有受贿故意,因此排除犯罪性。(2)收受财物后因自身或与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,说明行为时主观上具有受贿故意,应构成受贿罪。本条规定的不足之处在于忽略了介于上述两种情况之间的行为,即国家工作人员收受财物时具有受贿故意,在自身以及与该项有关联的人、事尚未被查处之前,经过一段时间的思想斗争,虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交。此类行为在实践中颇为常见,亟需确定司法判断规则。”[13]

  其实,《意见》第9条第1款只是为了说明客观上收受他人财物,但主观上没有受贿故意的,不成立犯罪;事实上也没有完全列举出客观上收受他人财物,主观上没有受贿故意的全部情形。例如,请托人到国家工作人员家里后,担心国家工作人员拒绝,偷偷将一张价值5万元的购物卡放在国家工作人员家中沙发坐垫下,但国家工作人员一直没有发现。对于这样的案件,不仅不能认定国家工作人员具有受贿的故意,甚至不能认定国家工作人员有收受请托人财物的行为,国家工作人员当然不成立受贿罪。但是,我们不能据此认为,《意见》第9条第1款也存在漏洞。概言之,《意见》第9条第1款只是列举了常见的不具有受贿故意的情形。同样,《意见》第9条第2款,只是对常见的行为人具有受贿故意应当以受贿罪论处的一种列举,因此,只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物,主观上具有受贿故意,即使不符合《意见》第2款的规定,也要直接根据《刑法》第385条的规定认定为受贿罪既遂。所以,上述观点所说的“国家工作人员收受财物时具有受贿故意,在自身以及与该项有关联的人、事尚未被查处之前,经过一段时间的思想斗争,虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交”的情形,当然成立受贿罪。

  不管是司法工作人员,还是刑法理论研究人员,都不应当片面追求司法解释的具体性、全面性、系统性。20世纪以来,法律的制定不再追求具体、详细,刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义,而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。一方面,刑法是正义的文字表述,但正义是活生生的,为了对纷繁复杂的具体案件做出符合正义的结论,法律必须使用抽象性、一般性的概念。过于具体、死板的规定,只能实现机械化的“正义”。例如,如果盗窃罪的成立条件以数额达到1000元为绝对标准,那么,为了给亲人治病而盗窃1000元的就成立犯罪,而为了赌博盗窃999元的就不成立犯罪。这种结论似乎很“公平”,但这种“公平”不符合一般人的正义感,所实现的是机械化的“正义”,而不是刑法的正义。追求具体、全面、系统的司法解释的结局,只能是使刑法无法适应社会生活。[14]要求司法解释列举出一切不构成受贿罪和构成受贿罪的具体情形,显然不合适。

  

  五、不构成受贿罪的退还行为可能成立帮助毁灭证据罪

  

  如前所述,只有当及时退还财物的行为表明国家工作人员没有受贿故意时,才“不是受贿”。但是,“不是受贿”只是意味着不可能构成受贿罪,但不意味完全无罪。司法机关常常将受贿人退还贿赂的行为不以犯罪论处,这是误解了受贿罪的本质(将受贿罪视为经济犯罪、财产犯罪了),也不是对《意见》第9条第1款的全面解读。

  笔者并不否认,在某些情况下,收受者确实无法拒绝而不得已收下对方的财物,但可以肯定的是,在贿赂罪中,行贿人并不是受害人,行贿人将财物交付给国家工作人员之后,便丧失了对该财物的追求权。所以,国家工作人员不应当将请托人给予的财物退还给请托人。

  更为重要的是,行贿罪与受贿罪虽然是对向犯,但这并不意味着国家工作人员退还或者上交了请托人的贿赂财物后,请托者的行为就不成立行贿罪。《刑法》第389条第1款、第2款分别规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”“在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。”其中的“为谋取不正当利益”是主观的超过要素。只要请托人出于谋取不正当利益的意图,给予国家工作人员以财物(包括回扣、手续费等)且数额较大,即使客观上没有取得不正当利益,也成立行贿罪,而且属于犯罪既遂。其中的财物,从刑法的角度而言是行贿罪的行为构成之物;但从刑事诉讼法的角度而言,则是行贿罪的重要且关键的证据。显然,在国家工作人员客观上收受了请托人为谋取不正当利益而给予的财物后,将该财物退还给行贿人,意味着毁灭了请托人的行贿犯罪证据。

  《刑法》第307条第2款规定的帮助毁灭证据罪,是指帮助当事人毁灭证据,情节严重的行为。作为法律用语,“毁灭”原本就是指使对象丧失或者减少应有的功能。如同财物没有受到物理上的毁坏,但事实上导致被害人不能利用的行为也属于毁坏财物一样,导致司法机关不能发现、利用证据的行为,都是毁灭证据的行为。正因为如此,隐匿证据的行为,也是毁灭证据的行为。因为使证据不能被司法机关发现的行为,与使证据从物理上灭失的行为,在性质上没有任何区别。[15]显然,将行贿人给予的财物退还给行贿人,也是使司法机关不能发现犯罪证据的行为,妨害了司法,情节严重的,应认定为帮助毁灭证据罪。这一解释并不是类推解释,只是一种规范性的解释,因而不违反罪刑法定原则。

  受贿罪频发的一个重要原因,是行贿人敢于行贿。行贿人之所以敢于行贿,主要是基于以下心理:其一,如果国家工作人员收受财物,构成受贿罪,国家工作人员就不会告发自己的行贿行为;另一方面,如果国家工作人员拒收财物,自己既不构成行贿罪,也不会遭受财产损失。显然,对于国家工作人员将收受的财物退还给行贿人的行为,在符合犯罪构成的前提下以帮助毁灭证据罪论处,意味着禁止国家工作人员将收受的财物退还给行贿人。这对于预防贿赂犯罪具有重要意义。

  

  张明楷,清华大学法学院教授。

  

  【注释】

  [1]参见邹山中:《何为利用影响力受贿罪中的“影响力”》,《检察日报》2010年10月18日第3版;董滨:《正确理解利用影响力受贿罪中的“影响力”》,《检察日报》2011年8月31日第3版。

  [2]本案发生在《刑法修正案(八)》颁行之前,故不可能认定乙的行为成立危险驾驶罪的共犯。

  [3]虽然中国人民银行、中国银行业监督管理委员会颁发的相关文件(如中国人民银行、中国银行业监督管理委员会2006年3月8日发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》,中国银监会办公厅2007年2月26日发布的《关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》)明确规定利用POS机进行信用卡套现行为是应受打击的信用卡欺诈行为,但全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中,并没有相关规定。

  [4]参见Weber, Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefahrdungs - und UntemehmensdeIikte, ZStW Beiheft 1987, S. 9ff;[日]西田典之:《刑法各论》,弘文堂2010年版,第483页;林山田:《刑法各罪论》,作者发行1999年增订2版,第60页。

  [5]王玉杰:《收受财物后退还或者上交与受贿罪的认定》,《中州大学学报》2009年第6期。

  [6]李建明:《收受他人财物后退还或者上交对受贿罪构成的影响》,《人民检察》2007年第16期。

  [7]何显兵:《论收受财物后退还或者上交的认定》,http://zz.chinacourt.org/detail. php? id=3346,2011年2月18日访问。

  [8]参见张明楷:《司法上的犯罪化与非犯罪化》,《法学家》2008年第4期

  [9]在这种情形下,或许难以认定国家工作人员“收受”了财物。

  [10]同前注[7],何显兵文。

  [11]刘飞、刘顺昌:《收受财物后及时上交的刑事司法认定》,《检察日报》2011年1月10日第3版。另参见游伟:《“两高”〈意见〉的法律适用及问题思考》,《华东政法学院学报》2007年第5期。

  [12]参见罗猛、程乐:《如何认定受贿案件中“及时退还或者上交”行为》,《人民检察》2007年第19期。

  [13]薛进展、谢杰:《对“两高”最新受贿罪司法解释的反思》,《法学》2007年第10期。

  [14]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第8页。

  [15]参见[日]山ロ厚:《刑法各论》,有斐阁2010年版,第586页。

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文章来源:《法学》2012年第4期

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