高艳东:诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越:吴英案的罪与罚

选择字号:   本文共阅读 2375 次 更新时间:2012-05-23 21:21:18

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高艳东  

  许章润、么志龙译,广西师范大学出版社2003年版.页131。

  [8]梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社2005年版,页50。

  [9]相反,根据行为本身,就可以直接认定盗窃罪、抢劫罪,很少需要考虑其他法律的钳制。

  [10]参见(日)京藤哲久:“欺瞒交易与刑事责任”,载西原春夫主编:《日本刑事法的重要问题》(二),金光旭等译,法律出版社和成文堂2000年联合出版,页42。

  [11]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,页6520

  [12]张维迎:《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2006年版,页134。

  [13](美)约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》,王秀梅译,北京大学出版社2009年版,页528-529。

  [14]对所有经济犯罪、法定犯都应当进行层级分类,采用不同于自然犯的定罪标准。

  [15]参见(美)罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国人民大学出版社1986年版,页1 -2。

  [16]冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,页59。

  [17]大谷实,见前注[5],页238。

  [18]王卫国:“金融欺诈对商事立法的挑战”,载陈光中主编:《金融欺诈的预防和控制》,中国民主法制出版社1999年版,页52。

  [19]大谷实,见前注[5],页239。

  [20]American Law Institute, Comment to § 223.3 at 192.转引自张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,页69。

  [21]大谷实,见前注[5],页243 。

  [22]大谷实,见前注[5],页239。

  [23]约书亚·德雷斯勒,见前注[13],页528。

  [24]类似案件的“受害人”多为第一代富翁,其财富积累并非知识优势的产物。一夜暴富之后不退隐山林、安度晚年,反而盲目投资,以农业社会的知识结构参与信息时代的竞争,系自食其果。刑法过于保护他们,会阻碍投资领域的更新换代,不利于社会财富的重新分配。

  [25](英)马林诺夫斯基、塞林,见前注[7],页108。

  [26]参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,页226。

  [27]林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》(增订三版),中国人民大学出版社2009年版,页169 。

  [28]本文加引号的关于吴英案的陈述,均引自判决书。

  [29](日)林干人:《刑法各论》,东京大学出版社1999年版,页231。转引自刘明祥:《财产犯罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,页215。

  [30]林钰雄:“论诈欺罪之施用诈术”,《台大法学论丛》2003年第3期,页127。

  [31]大谷实,见前注[5],页243。

  [32]大谷实,见前注[5],页243。

  [33]参见林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,页297。

  [34]林钰雄:《刑事法理论与实践》,中国人民大学出版社2008年版,页118。

  [35]京藤哲久,见前注[10],页47-48。

  [36]张明楷,见前注[26],页492。

  [37]王卫国,见前注[18],页52-53。

  [38](意)杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,页102。

  [39]这并不是说,盗窃、抢劫罪的认定就不需要考虑伦理因素,但是,在构成要件符合性阶段,对什么是盗窃、抢劫行为,只能进行客观、形式判断,伦理因素只能在违法性阶段考虑;对什么是诈骗行为,首先就得进行实质判断,即在构成要件符合性阶段就已经开始进行伦理判断了。

  [40](日)神山敏雄:“经济犯罪及其法律对策”,载西原春夫主编:《日本刑事法的重要问题》(二),金光旭等译,法律出版社和成文堂2000年联合出版,页4。

  [41]吴丹红:“不要让舆论决定吴英生死”,载《环球时报》2012年2月18日,第8版。

  [42](法)乔治·索雷尔:《论暴力》,乐启良译,上海人民出版社2005年版,页159 -161。

  [43]林钰雄,见前注[33],页283。

  [44]参见李有星等:《浙江省民间融资问题研究报告》,调研报告,页9。

  [45]林钰雄,见前注[33],页288。

  [46]林钰雄,见前注[33],页284。

  [47]我的论述不是规范学上的,也不涉及具体案例和个人,更多着眼于整体考量,反对者也就不必寻找特例反驳我的观点。

  [48](法)乔治·索雷尔,见前注[42],页159。

  [49]宁汉林、魏克家:《中国刑法简史》,中国检察出版社1999年版,页9。

  [50]林钰雄,见前注[33],页263。

  [51]陈旭:《民间融资的罪与罚—记光华法学院第五期刑法前沿论坛》,http://www. ghls. zju. edu. cn/redir. php?catalog_id =96&object_id = 40307,最后访问日期:2012年2月19日。

  [52]张明楷,见前注[26],页480。

  [53](英)Ronald Blackburn:《犯罪行为心理学》,吴宗宪、刘邦惠等译,中国轻工业出版社2000年版,页90-91。

  [54]吴国平:“建设法治金融的理性思考”,《金融与保险》2001年第8期,页180。

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文章来源:《中外法学》2012年第2期

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