姜明安:论行政裁量的自我规制

选择字号:   本文共阅读 667 次 更新时间:2012-05-10 17:14:27

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姜明安 (进入专栏)  

  可发现立法机关将这些规则和界限已实际赋予在立法所授予的裁量权中。行政主体或上级行政主体加以揭示和确立,即可保障行政主体工作人员或下级行政主体在行使裁量权时不偏离立法的目的和立法精神,使裁量权的行使符合立法的旨意。

  3.法的基本原则规制。法的基本原则可能是成文的,也可能是不成文的。如信赖保护原则、合理与比例原则、法律优位、法律保留原则、诚信原则、正当法律程序原则,等等。例如,《行政许可法》第8条即明文规定了信赖保护原则:公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定(如第69条)行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时,必须遵守上述信赖保护原则。否则,即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的滥用。又如《行政强制法》第5条明文规定了合理与比例原则:行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。这样,行政机关在通过行政法规(例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》)规定行政强制,特别是行政机关在实施强制征收、搬迁等强制执行行为时,必须选择合理、适当,能达到行政目的,但对相对人损害最小的强制方式。否则,即构成对行政强制设定或实施裁量权的滥用。

  法的基本原则通过以立法(如《行政许可法》、《行政强制法》)直接确立的方式对行政裁量进行规制的情形是有限的。如信赖保护原则虽然通过《行政许可法》对行政许可行为作了规制,比例原则虽然通过《行政强制法》对行政强制行为作了规制,但行政许可行为、行政强制行为仅仅只是行政行为的一类,而且法的基本原则也不限于信赖保护原则、比例原则,信赖保护原则、比例原则只是众多法的基本原则中的两项。那么,非行政许可、行政强制的其他行政行为是否应受信赖保护原则、比例原则的规制呢?非信赖保护原则、比例原则的其他法的基本原则是否应规制行政许可、行政强制和其他所有行政行为呢?当然应该。因此,在法的基本原则没有为法律明确规定的情况下,行政自我规制—行政主体及其工作人员自觉以法的基本原则规范其行为,就是非常必要的了。

  4.行政惯例规制。行政惯例是行政机关在行使职权中长期形成的习惯性规则或做法。例如《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。这里,法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定,留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中,一直以对个人罚款5 000元、单位罚款100 000元为“较大数额”,适用听证程序。如果某一天,行政机关对某公民罚款8 000元,却不告知听证权利,该公民申请听证,行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒绝,这显然就违反惯例,构成反复无常的滥用行政裁量。当然,行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由,并且在可能的条件下,应尽可能事先通知相对人,以保护其合理的预期。法治之所以要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制,是因为此种规制是防止执法者反复无常,避免对行政相对人相同情况不同对待,导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。

  行政惯例规制基本是行政自我规制形式。作为外部规制的立法规制一般不会直接规定行政惯例。如果立法直接规定惯例,那么,这种行政裁量规制就属于法律外部规制而不属行政自我规制的惯例规制了。至于法院对行政裁量的司法审查,有时可能会引用行政惯例作为判断行政裁量是否正当行使的理由,那也只是对行政自律的司法监督,而非直接的外部规制形式。

  5.政策规制。政策是国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力、但不具有法律强制力的规范。例如国务院根据当前土地管理、环境保护、食品安全、房价控制、保障住房建设制定、出台的各种政策。对这些政策,行政机关在行使裁量权时无疑应予考虑。当然,政策必须在宪法和法律的范围内制定,一些地方和部门违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。

  政策规制主要也是行政自我规制的形式,因为政策主要是中央政府及其部门以及地方各级人民政府制定的。当然,在我国,中国共产党中央和地方各级党委也是政策制定的主体。党的政策也是行政机关行使行政裁量权的重要准则,从而,党的政策也是行政裁量规制的重要形式。至于这种规制应视为外部规制还是行政自我规制,考虑到我们党和政府的密切关系,笔者认为其具有外部规制和行政自我规制的双重属性。

  6.裁量基准规制。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判断、裁量标准,通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律,在一般情况下,执法者必须遵循裁量基准,但出现特殊情形时,执法者可不遵循,而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。对此,执法者应在法律文书中说明理由。

  裁量基准规制应该说是行政裁量自我规制的典型形式,近几年在各地行政执法中得到广泛运用。2008年4月2日《人民日报》曾刊登一个案例,涉及裁量基准对行政行为规制的法律效力问题:2007年8月2日,律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时,被文山县交警大队执勤民警拦下,告知其行驶速度为每小时90公里,已超出该路段每小时70公里的限速。文山县交警大队根据《道路交通安全法》第90条的规定(该条规定:机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者20元以上200元以下的罚款),对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服起诉,认为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》(即行政处罚裁量基准),超速未达50%的,处罚款50-100元;超速超过50%的,处罚款100-200元。其超速未达50%,交警依法定处罚幅度最上限罚款,没有充分法律根据。一审法院以交警上限罚款显失公正为由,判决变更罚款为80元,取消扣分。交警提出上诉。二审法院认为,《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部规范性文件,效力低于法律,交警依法律处罚没错,故撤销一审判决,维持交警原处罚。该案例虽说明了裁量基准不是法律,在行政执法现实情况出现裁量基准制定时未能考虑到的特殊情形时,执法者可不遵循裁量基准,而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。但在一般情况下,必须遵循裁量基准,否则,即应视为违法而予以撤销,并责令执法者依裁量基准重新作出行政行为。只有这样,裁量基准才能发挥行政裁量自我规制的作用,成为行政裁量自我规制的一种重要形式。

  

  三、行政裁量自我规制应正确处理的若干关系

  

  行政裁量自我规制是保障行政机关及其工作人员正确和有效地行使行政裁量权,实现法律、法规授予行政裁量权目的的重要手段。但是,这种手段的运用必须适当和适度。否则,不仅不能达到规制的预设目的,实现规制的应有功能,而且有可能妨碍行政机关及其工作人员正确、有效行使职能,影响法律、法规授权目的的实现。那么,应当怎样保证行政裁量自我规制适用的适当和适度呢?为此,规制主体和被规制对象均必须正确处理下述关系:

  (一)防止裁量权滥用与促进裁量权有效行使的关系

  行政管理,特别是现代行政管理,行政权的行使是与行政裁量密切相联系的。韦德指出:“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权,议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式,议会在通过这些法案时也无意多加思量”。[5]这是为什么呢?为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系?法律为什么要授予行政机关及其工作人员这么广泛的裁量权呢?

  考察现代行政管理和行政法治的关系,法律授予行政广泛裁量权的理由大致有四:其一,解决行政管理事务的无限性与法律的有限性的矛盾,要求法律赋予行政广泛的裁量权。行政机关每天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务,这些事务有的涉及政策选择,有的涉及规划设计,有的涉及突发事件应对,等等。这些均需要执法者不断适应新情况、新变化而决定行为路径和行为方式。显然,法律不可能事前对这些事项完全加以明确、具体的规定,不可能事前对之都给出准确界限和确切的行为规范,法律不得不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二,解决行政管理事务的专业性与立法者的非专业性的矛盾,要求法律赋予行政广泛的裁量权。在现代社会,行政管理所涉事项往往具有很强的专业性和技术性。而作为立法者的议会议员、人民代表,大多为政治人物。具党派背景,他们对立法所调整的特定事项,特别是涉及技术性较强的事项,往往缺乏专门知识,甚至是外行,故他们就相应事项立法时,只能规定一般原则,具体细则不得不留给对相应行政事项通常具有专门知识、专门经验和专门技能的行政机关及其工作人员裁量处置。其三,解决政治、政策需要相对灵活性和法律需要相对稳定性的矛盾,要求法律赋予行政广泛的裁量权。行政与政治、政策密切联系。正如韦德所说,行政决定的作出必须基于政策,以公共利益为目的。而现代法治则要求行政必须严格依法,不允许违法行政。为协调法治与政治二者的关系,使之不发生冲突,立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间,使之在执法时能适当融入政策考量。其四,解决形式正义要求公平性与实质正义要求公正性的矛盾,要求法律赋予行政广泛的裁量权。行政裁量存在的另一个重要理由是,协调形式正义与实质正义的关系。立法只能针对不特定的人而制定,对任何人平等对待、一视同仁是形式正义的要求。但现实生活是千差万别的,处在同样法律关系中的人,实施同样法律行为的人的情况(经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等)是千差万别的,法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。

  对此,立法者可以有两种选择:一是完全不考虑千差万别的情况,对同样的行为统一做出同样的规定,不给予执法者任何裁量的余地,以保证形式正义;二是基于现实生活的千差万别,立法者在确定规则时留下弹性空间,赋予执法者以“不同情况,不同对待”的较广泛的裁量权,以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出:“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下:既要按照法定目的观考虑(法律目的、合理性),又要考虑案件的具体情况,从而找出适当的、合理的解决办法。”[6]笔者认为,保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度),为了尽可能追求个案可能的实质正义,裁量权仍不能不赋予执法者,执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使,例如,用裁量基准将裁量权限制到最小限度。

  从以上法律赋予行政广泛裁量权的理由可知,裁量权对于行政管理,对于实质正义和实质法治是必须的。因此,行政主体为防止裁量权滥用而对裁量权行使加以适当、适度自我规制虽属必须,但这种自我规制绝不能过分、过度。否则,就可能妨碍裁量权的有效行使,不仅影响行政管理的效率,更影响实质正义和实质法治的维护和实现。

  (二)加强、完善自我规制与主动、积极接受外部规制的关系

  行政裁量自我规制只是行政裁量规制的一种途径。行政裁量除自我规制外,还要接受立法机关的立法规制、法院的司法规制和公民社会形成的软法(Soft Law)规制。

  行政裁量权本来是立法机关授予的,但立法机关在授予裁量权时,同时会对行政主体行使此种裁量权予以相应限制、控制,即立法规制,以防止自己授出去的裁量权被滥用。立法规制的方式包括以立法确定裁量权行使的条件、范围和程序。立法确定裁量权行使条件的例子如《城乡规划法》第47条授权组织编制城乡规划的行政机关以依规定权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划的相应裁量权,但行使这一裁量权的先提是要具备下列情形之一:(1)上级人民政府制定的城乡规划发生变更,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《行政法学研究》2012年第1期

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