王伟国:最高人民法院司法造法的四种形态——以民商事类司法解释为对象

选择字号:   本文共阅读 1126 次 更新时间:2012-04-07 22:53:55

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王伟国  

  吉林人民出版社2000年版,第278、280页。

  [31]物权法第199条第3项规定:“抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”

  [32]该条规定:“被开办企业向社会或者向企业内部职工集资未清偿的,在破产财产分配时,应当按照《中华人民共和国企业破产法(试行)》第三十七条第二款第一项的规定予以清偿。”

  [33]奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第332页。

  [34]该条规定:“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后,原债权银行转让主债权的,可以认定转让债权的行为有效。”

  [35]奚晓明主编:《解读最高人民法院司法解释·民商事卷(新编本)》,人民法院出版社2006年版,第340页。

  [36]需要详加区分的是,指责由于来源不同而有质的区别。一般而言,来自学界的指责,更多的是从合法性、合宪性角度出发;而来自社会公众,甚至人大代表的指责,则除了部分从合法性、合宪性角度出发外,更多的是认为规定的内容不妥。通俗而言,是认为不该这么规定,而不是该不该规定的问题。而许多审判一线的法官,在习惯了有疑难案件先找司法解释,无解释再找法的思维下,更是对司法造法产生了无比依恋,而鲜有批判的精神了。

  [37]参见曹士兵:《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》,载《中国法学》2006年第3期。

  [38]其主要论证过程为:众所周知,最高人民法院司法解释的过程是严谨的,司法解释的工作是谨慎的,一个法律适用中的疑难问题变成司法解释,必须经过对审判经验的总结、征求相关部门和行业的意见以及征询立法机关意见等过程,期间,还要征求法学专家的意见,甚至通过媒体(网络)广泛征求社会意见,最后,由最高人民法院最高裁判机构——审判委员会讨论通过。在严谨和专业程度上,与最高人民法院裁判相比,司法解释无论在广度上还是在深度上都有过之而无不及。而发布司法解释的目的就是为了统一各级法院的法律适用,要求各级法院遵循,这种普遍约束力也符合习惯法的效力。因此,司法解释也完全可以具有习惯法的“内部条件和外部条件”,也可能形成我国的习惯法。

  [39]1990年11月12日最高人民法院发布法(经)发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下称“解答”),其中在第四条“关于联营合同中的保底条款问题”之(二)中规定:“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。”《解答》属于司法解释性质,在发布后,其中的第四条之(二)的规定便成为各级法院判决企业之间相互借贷合同无效的依据。然而,该条规定并无法律和法令依据。在《解答》发布五年后,中国人民银行才于1995年发布了部门规章性质的《贷款通则》,其中第61条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”显然,《解答》第四条之(二)的法律效力不是来自于“对法律、法令的有权解释”,至今中国都还没有这样的“法律、法令”,对照分析的习惯法形成条件,该条的法律效力来自于它是习惯法,因为,它符合习惯法的“明确、精确、具体”的内部条件,也符合它“表明的某项规则被交易实践所接受,并且它符合一般的法律意识,为人们所普遍遵循;……即人们普遍认为它是正确的”的外部条件。《解答》第四条之(二)的适用是长期的,而非短期的,至今仍被作为有约束力的规范。人民银行1995年发布的《贷款通则》第61条不过是对该条规定形成的习惯法的吸收。并且,该条的约束效力要高于作为部门规章的《贷款通则》。

  [40]这一思维方式的确令人耳目一新。但好象有这样的意味:最高法院有权制定司法解释,司法解释可以创设立法性规则,这些立法性规则形成了我国的习惯法,习惯法与制定法并行不悖,不存在谁侵犯谁的问题。进而也就得出这样的结论:司法解释不存在侵犯立法权的问题。

  

  出处:《判解研究》2008年第4辑

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